Sin estándares de prueba no hay debido proceso: el caso del fiscal general del Estado

Para considerar probada una hipótesis sobre los hechos en un proceso, penal o de cualquier otro tipo, es necesario que se haya aportado al proceso prueba suficiente al respecto. Si se trata de la decisión condenatoria en sentencia, suele decirse que se requiere que la hipótesis de la culpabilidad esté probada más allá de toda duda razonable. Para otras decisiones o para otros tipos de proceso, es habitual considerar que basta, en cambio, con que la hipótesis sea la más probable. A pesar de su imprecisión, podemos decir que se trata de formas de establecer umbrales de suficiencia probatoria (estándares de prueba) para que corresponda adoptar una u otra decisión.

La importancia de los estándares de prueba es crucial, porque de su definición y comprensión precisas depende que se dote de contenido el deber de motivación en materia probatoria: toda la motivación, en definitiva, debe estar dirigida en último término a justificar que la prueba es suficiente o insuficiente para adoptar la decisión de que se trate. Si el umbral de suficiencia probatoria está indeterminado o se permite a los jueces que lo eleven o disminuyan a voluntad, el debido proceso y, con él, la presunción de inocencia, quedan en una mera fachada retórica.

Viene a cuento esta reflexión a razón del Auto 21797/2025 de la Sala de Apelaciones del Tribunal Supremo en la causa en que está imputado por revelación de secretos el fiscal general del Estado. Dicho auto es la resolución a las apelaciones presentadas contra el auto del juez instructor, que disponía la prosecución de los trámites del procedimiento abreviado. En pocas palabras, el juez instructor, concluida la instrucción del procedimiento, entendió que hay elementos de juicio suficientes (a los prefieren llamar indicios) para abrir juicio oral contra el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, y contra la fiscal jefe provincial de Madrid, María Pilar Rodríguez Fernández, por un delito de revelación de secretos.

"¿En qué fundan su pronóstico «cercano a la certeza» (siempre subjetiva) de que la fiscal jefe provincial de Madrid no podría ser condenada y tampoco las otras veinte personas que está acreditado que tuvieron acceso al correo filtrado y que ni siquiera han sido investigadas?"

Recordemos mínimamente el caso: la Agencia Tributaria y la Fiscalía atribuyeron al señor Alberto González Amador, pareja sentimental de la presidenta de la Comunidad de Madrid, un delito de fraude fiscal por el impago de 350.000 euros mediante la emisión de facturas falsas para evitar tributar por unos ingresos de algo más de un millón de euros. En el marco de ese proceso, el abogado defensor del Sr. Amador se dirigió por correo electrónico a la Fiscalía para manifestar el reconocimiento de los delitos por parte de su defendido, con miras a llegar a un acuerdo que facilitara una sentencia más benévola, de conformidad. Resultará crucial aquí un correo en este sentido enviado por el letrado del Sr. Amador a la Fiscalía el día 2 de febrero de 2024.

El siguiente episodio relevante se produjo el día 13 de marzo de ese mismo año: por la mañana, la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso, llevó a cabo una conferencia de prensa en la que atribuyó la investigación contra su pareja a una operación política de persecución y negó que su novio debiera dinero a Hacienda, afirmando que era justo al revés. El Sr. Miguel Ángel Rodríguez, jefe de gabinete de la presidenta, por su parte, difundió a los medios información y correos distorsionados, según los cuáles sería la Fiscalía quien habría ofrecido un pacto al Sr. González Amador y que ese ofrecimiento se habría retirado "por órdenes de arriba". Esta versión fue publicada en su edición digital por el periódico El Mundo a las 21:29 horas.

A partir de aquí, el fiscal general del Estado se puso en contacto telefónico con la fiscal jefe provincial de Madrid para solicitarle que le enviara el expediente del caso y, en particular, los correos electrónicos intercambiados entre el fiscal al cargo del caso del Sr. González Amador y el abogado defensor de este. Todo ello con la intención declarada de realizar una nota informativa desmintiendo las informaciones publicadas por El Mundo. Tras varias diligencias, la fiscal jefe envió los correos al fiscal general a las 21:59 horas de ese día.

"¿Por qué asumen que hay una conexión entre la pretensión del fiscal general de emitir una nota informativa y el acto de filtrar un correo el día previo?"

Más tarde, a las 23:25 horas, la Cadena Ser difundió que había tenido acceso a los correos intercambiados por el fiscal del caso y el abogado del Sr. González Amador y que con ellos se podía desmentir completamente la información publicada y difundida por el jefe de gabinete de la Sra. Díaz Ayuso: la iniciativa del acuerdo había procedido del abogado defensor, previo reconocimiento de los delitos, y nunca hubo un rechazo del posible acuerdo por parte de la Fiscalía. De ello se hicieron eco también otros medios de comunicación como eLDiario.es, laSexta, El País, etc.

Durante la mañana del día 14 de marzo, la Fiscalía Provincial de Madrid difundió una nota informativa, redactada por el fiscal general del Estado, explicando la cronología de los hechos del caso de González Amador. A partir de aquí, se inicia una nueva causa penal, a instancias de una querella presentada por el Sr. González Amador, acusando a la Fiscalía de haber desvelado datos personales y procesales que tenía la obligación de mantener en secreto.

Esta es la causa en la que ahora nos encontramos. Durante su desarrollo, el Tribunal Supremo ya descartó que la publicación de la nota informativa del día 14 constituyera un delito de revelación de secretos, porque en ese momento los datos que contenía ya eran de conocimiento público. Pero, en cambio, sí podía serlo la filtración de los correos electrónicos abogado-fiscal a la Cadena Ser y otros medios de comunicación, supuestamente producida en la noche del día 13.

El acceso al correo

Dados los hechos ya explicados, las sospechas y la investigación se dirigieron originalmente contra el fiscal general, la fiscal jefe provincial de Madrid y algunas otras personas de la Fiscalía. Se ordenaron registros en los despachos oficiales de los investigados, la incautación de sus teléfonos y ordenadores, pruebas periciales sobre la información contenida, se solicitó a Google y otras plataformas y operadoras que informaran si podían recuperar información de correos, mensajes y llamadas, se recabaron las declaraciones testificales de los periodistas que tuvieron acceso a la información, así como las declaraciones de los Sres. González Amador, Miguel Ángel Rodríguez, de algunos fiscales intervinientes y de los propios investigados.

De todo ello resultan cruciales, en mi opinión, dos datos:

• Se pudo comprobar que al menos 21 personas, además del fiscal general del Estado, tuvieron acceso al correo del 2 de febrero de 2024, enviado por el abogado del Sr. González Amador y posteriormente filtrado a la prensa: el correo fue enviado por el abogado al buzón genérico de la Sección de Delitos Económicos de la Fiscalía Provincial de Madrid, a la que tenían acceso doce de fiscales y cuatro funcionarios, con copia a la fiscal decana; y tuvieron también acceso al correo la Abogacía del Estado, desconociéndose si fue a un buzón individual o compartido, la fiscal jefa provincial de Madrid, Pilar Rodríguez, y la fiscal superior de Madrid, Almudena Lastra, a quien Julián Salto (fiscal del caso) envió copia. Estas 21 personas tuvieron acceso al correo mucho antes que el fiscal general y cualquiera de ellas (u otras no identificadas) podrían haberlo filtrado a la prensa.


• La declaración de los periodistas Esteban Urreiztieta (El Mundo); José Manuel Romero-Salazar, Luis Ramón Manuel Gómez Arrojo, Fernando Peinado Alcaraz y Berta Carrero Franch, (El País); Miguel Ángel Campos Peñarroja (Cadena SER); Alfonso Pérez Medina (laSexta), y José Manuel Precedo, (elDiario.es) fue coincidente en que todos ellos tuvieron acceso al correo electrónico del día 2 de febrero del 2024 o a la información en él contenida horas o incluso días antes que este fuera enviado al fiscal general del Estado la noche del 13 de marzo de 2024. Todos los periodistas se acogieron a su derecho de no desvelar sus fuentes, pero, si recibieron la información antes que el fiscal general, resulta evidente que este no pudo ser la fuente de la revelación de secretos.

Ante estos dos contundentes datos, la defensa de los investigados y la Fiscalía solicitaron el sobreseimiento del caso, cosa que fue denegada por el juez instructor, que, en cambio, estimó que hay elementos de juicio suficientes para abrir juicio contra el fiscal general y la fiscal jefe de Madrid. La Sala de Apelaciones, formada por tres magistrados, en su auto conocido este martes, en cambio, ordena el sobreseimiento del caso respecto de la fiscal jefe de Madrid y la prosecución del proceso respecto del fiscal general. El magistrado Andrés Palomo del Arco discrepa de sus compañeros de sala y en su voto particular defiende el sobreseimiento también respecto del fiscal general. 

¿En qué se basan las decisiones?

¿En qué basan sus decisiones el juez instructor y de la mayoría de la Sala de Apelaciones? ¿Y en qué se basa el voto particular para discrepar de ellos? En mi opinión, son cruciales dos pasos argumentales.

Dice el auto de la mayoría (p. 10): "En la STS 705/2022, antes citada, hemos proclamado que para acordar el sobreseimiento se precisa de un pronóstico, «cercano a la certeza», de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito. En cambio, si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro juicio)".Y dice el voto particular del magistrado Palomo: "Solo procede la prosecución si «está justificada de forma suficiente» la perpetración del delito. La fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios" (p. 40). "De modo que, en este momento procesal, no basta una narración trabada, verosímil, que si de una obra de ficción se tratara, posibilitase la denominada suspensión de la incredulidad, sino que exige un examen de suficiencia del acervo acusatorio sobre la perpetración del hecho por parte del investigado, donde su participación sea al menos tan posible o fuerte como la contraria" (p. 41).

La discrepancia, entonces, se sitúa al nivel del estándar de prueba que debe satisfacerse para que proceda abrir juicio oral: la mayoría considera que basta que no se tenga la certeza de que no podrá demostrarse el delito (poniendo así en solfa la presunción de inocencia) y el voto particular estima que la hipótesis acusatoria debe ser al menos tan probable como la de la inocencia, a la luz de las pruebas recaudadas. Ambos, mayoría y voto particular, mencionan a su favor jurisprudencia previa del propio Tribunal Supremo. Ello no es sorprendente, porque si algo puedo decir con seguridad es que no se sabe cuándo la prueba (los indicios, dirían ellos) es suficiente para proceder. Y todos podemos recordar casos importantes en que se ha denegado no solo la apertura de juicio sino hasta la declaración como investigado con acervos probatorios mucho más contundentes que este.

"Según la Sala de Apelaciones, la coincidencia de periodistas de cinco medios de comunicación, de distintas orientaciones ideológicas, no es un elemento probatorio fiable porque se negaron a desvelar sus fuentes"

De todos modos, aun asumiendo el estándar de prueba que propone la mayoría, ¿en qué fundan su "pronóstico cercano a la certeza" (siempre subjetiva) de que la fiscal jefe provincial de Madrid no podría ser condenada y tampoco las otras veinte personas que está acreditado que tuvieron acceso al correo filtrado y que ni siquiera han sido investigadas? ¿Por qué asumen que hay una conexión entre la pretensión del fiscal general de emitir una nota informativa y el acto de filtrar un correo el día previo? Todo parece deslizarse hacia un colosal sesgo de confirmación de una hipótesis de partida de todo el proceso: la implicación principal del fiscal general. Por eso, no sorprende que la mayoría encuentre la respuesta en el borrado de la información de sus dispositivos electrónicos, porque "es de común experiencia que un borrado de datos se hace de elementos que puedan resultar desfavorables" (p. 23), dando así sesgadamente por supuestos el contenido de esos dispositivos y la intención obstaculizadora de la investigación por parte del fiscal general.

Pero todo esto no habría bastado para desvirtuar las declaraciones coincidentes de todos los periodistas, en el sentido de que tuvieron acceso a la información del correo del 2 de febrero de 2024 horas o días antes que el fiscal general, de modo que no puedo ser él quien se lo filtrara. Con esas declaraciones, habría que sobreseer la causa incluso con el estándar de prueba asumido por el auto mayoritario. Por ello, resulta imprescindible para la mayoría de la Sala de Apelaciones poner en duda esas declaraciones. Lo hace afirmando, por un lado, su falta de credibilidad y, por otro, enfatizando "que los periodistas que afirmaron conocer o haber visto el correo de 2/02/24 se han acogido a su derecho al secreto profesional, lo que priva a sus declaraciones de toda posibilidad de corroboración, limitando objetivamente la fuerza probatoria de las mismas" (p. 16). Es decir, que la coincidencia de periodistas de cinco medios de comunicación, de distintas orientaciones ideológicas, no es un elemento probatorio fiable porque se negaron a desvelar sus fuentes. Solo queda por decir que todos ellos mienten para defender al fiscal general de un delito que ya sabemos que ha cometido.

Desgraciadamente, estos inasumibles argumentos no solo conculcan derechos de los encausados sino que contribuyen al descrédito de las instituciones, empezando por el propio Tribunal Supremo.