La Comisión Europea lleva a España a los tribunales por la contratación pública: ¿por qué?

En 1926, Mustafa Kemal, en su intento de imponer a marchas forzadas la europeización de los usos y costumbres, promulgó en Turquía el Código Civil suizo. Es justo decir que su éxito ha sido relativo. Del mismo modo, en estos días la contratación pública, que actualmente emana del Derecho de la UE, ha sido una vez más portada en España. Los controles han sido incapaces de atajar, tanto con el Gobierno actual como con su predecesor, prácticas presuntamente corruptas al más alto nivel de los procesos de licitación. 

"Los controles han sido incapaces de atajar, tanto con el Gobierno actual como con su predecesor, prácticas presuntamente corruptas al más alto nivel de los procesos de licitación"

No es un tema menor. El 16 de diciembre de 2024, tras un largo proceso de requerimientos previos, la Comisión decide llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por no haber transpuesto correctamente la legislación europea: la Directiva sobre contratación pública (Directiva 2014/24/UE), la Directiva sobre contratación pública en los sectores de los servicios públicos (Directiva 2014/25/UE) y la Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión (Directiva 2014/23/UE). Este es el gran paquete de reformas que, desde el 2011 (Libro Verde) a 2014 (acuerdo legislativo) se estuvo arduamente negociando en Bruselas. No solo para dar un marco jurídico estable a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE. También para embridar la discrecionalidad de las administraciones tanto a la hora de licitar, sino también sobre cómo proveer servicios públicos: por primera vez se legisla a nivel UE la colaboración pública-pública, sea consorcios, delegación de servicios, o incluso las formas de fusión municipal. Busca además introducir criterios de calidad y no solo adjudicación basándose en el menor coste (aunque al final en los compromisos típicos de Bruselas se acordó el alambicado concepto de Most Economically Advantageous Tender, MEAT). También promover las cláusulas de beneficio a colectivos socialmente vulnerables, la innovación (contratación precomercial) y sobre todo aumentar el volumen de licitaciones a escala europea, incluida la obligación de publicar las convocatorias en el Diario Oficial de la UE.

No es una exageración decir que este paquete de Directivas fue de las normas europeas con más impacto tangible de lo que va de siglo, comparables a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009 y muy superior a tan cacareadas iniciativas como la Directiva Bolkestein de Servicios (la que causó el "no" francés al Tratado Constitucional en 2004), o el propio Green Deal del primer mandato Von der Leyen.

Ciertamente, en España ha supuesto una "europeización" a marchas forzadas de la Administración. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las citadas Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, ha penetrado todos los aspectos de la administración y gestión pública.  No hay otra política pública europea que haya impactado tanto, ni siquiera la legislación medioambiental. Es de lejos la disciplina que cuenta con más materiales de reflexión, estudios u observatorios. El efecto transformador dentro de la Administración del nuevo marco jurídico es solo comparable al del llamado proceso de Bolonia en la educación superior. Desgraciadamente, al igual que este, la transposición de la Directiva al contexto español deformó mucho las ideas modernizadoras adoptadas en Europa. 

"La proliferación de requisitos se basa en la desconfianza y falta de capacidades que, en buena tradición española, se compensa por la vía del activismo reglamentario"

La Administración se ha convertido en buena parte en una entidad licitadora. Hasta el punto de que funciones propias del estado estratégico, que por lógica deberían estar dentro de las capacidades indelegables del Estado y sus Administraciones, son objeto de contratación pública. No es solo gran obra pública o alta tecnología; los programas estratégicos son licitados a consultoras, así como la gestión de buena parte de las ayudas europeas. Por no hablar del rol de TRAGSA como variable de ajuste de un sistema administrativo ahogado entre la falta de capacidades internas, como en un ordenamiento pantagruélico difícil de gestionar por la propia administración, cuanto más para el licitante o beneficiario final.   

Baste mencionar en este trazo grueso que dicha Ley 9/2017 tiene un texto más extenso y ampuloso que el de las equivalentes de otros Estados miembros. La proliferación de requisitos se basa en la desconfianza y falta de capacidades que, en buena tradición española, se compensa por la vía del activismo reglamentario.

Tanto es así que España no solo transpuso las Directivas con un año de retraso (hecho habitual en España y otros estados con estructuras federalizantes) sino que, tras una larga investigación desde al menos 2021, la Comisión constata que a pesar de la profusión y barroquismo legislativo español "el Derecho español se aparta considerablemente de las normas de la UE en lo que respecta a su ámbito de aplicación correspondiente a los tipos de poderes adjudicadores, los tipos de contratos y las modificaciones de los contratos que deben cumplir la legislación nacional sobre contratación pública por la que se transponen las Directivas".  Esta es la forma muy educada de la Comisión de indicar en el procedimiento (cuyo texto no se conoce, puesto que aún no ha sido registrado públicamente en el Tribunal de Justicia), que España tiene significativas lagunas en los procesos de toma de decisiones y conflictos de intereses. La Ley no solo incluye a las administraciones, organismos autónomos o universidades, sino también mutuas, entidades púbicas y algunas empresas participadas… Además de los partidos políticos. 

Como acaba de apuntar Bernardo de Miguel para Agenda Pública al calor de entre otros, del Informe del Tribunal de Cuentas, en España se acumulan "peligrosos vicios de procedimiento, como la escasa competencia entre ofertas, la falta de transparencia sobre los criterios de adjudicación o la arbitrariedad en la selección de los adjudicatarios". No solo eso, la Comisión, también diplomáticamente, apunta en su comunicado que si ha dado el paso es por la resistencia de España a repetidos intentos de buscar cambios en el ordenamiento español sin tener que llegar al Tribunal de Justicia.

A pesar de la exuberancia normativa española, no hemos podido evitar los sempiternos males de la presunta adjudicación irregular. El riguroso cumplimiento formal de la norma ni evita los conflictos de interés, ni hace la vida más fácil —la complica— tanto al pobre gestor administrativo como al administrado, ni suma eficacia. El famoso Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprobaron medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, tiene más que ver con la suspensión y aceleración de plazos de licitación para el Next Generation que con la pretendida modernización de la administración. Leitmotiv insuficientemente aprovechado con la oportunidad que nos han dado estos fondos pos-COVID y que acaba en 2026.

"Excesiva intimidad entre administración, decisor político y operadores económicos. Poca distancia entre mesas de contratación y palcos de estadio de fútbol"

El problema es más grave y estructural; en el mismo día que llevó a España al Tribunal por la Ley de Contratos, la Comisión también decidió enviar un dictamen motivado a España [INFR(2022)4121] por incumplir la citada Directiva de servicios (Directiva 2006/123/CE) en la adjudicación y prórroga de concesiones por parte de las autoridades españolas para construir locales permanentes (como restaurantes o piscifactorías) en el dominio público marítimo-terrestre simplemente mediante una solicitud previa seguida de una fase de información pública de veinte días para autorizaciones de a veces hasta setenta y cinco años, en vez de un procedimiento de selección imparcial y transparente. Por no hablar de la interpretación creativa de la Directiva de Concesiones, como en el sonado caso de la autopista de peaje gallega (AP-9). Bruselas abrió expediente en 2024 por segunda vez a España por la prórroga de la concesión de la AP-9 "sin aplicar adecuadamente los procedimientos de licitación, infringiendo las normas de la UE", al haber recuperado el concesionario la inversión original, aun contando con las ampliaciones de la vía a lo largo de los años.  

Son estas unas de tantas estampas locales, autonómicas y estatales de modificación de contratos o ampliaciones de concesiones propias de un país con fuerte tradición corporativista: desde el particular con su chiringuito de playa hasta la concesión de grandes obras a oligopolios del IBEX-35. Excesiva intimidad entre la administración, el decisor político y los operadores económicos. Poca distancia entre mesas de contratación y palcos del estadio de fútbol.

La perspectiva no es halagüeña. La reforma en curso de las Directivas por el Comisario Stephane Séjourné, con el objetivo de dinamizar los IPCEI, versión europea de los grands projets a la francesa (o los PERTE españoles) en un contexto de competición geopolítica —léase proteccionismo— tanto con China como con Estados Unidos, puede permitir eliminar alguna rigidez de la Directiva. Esto iría en la línea de Informe Letta, que busca tanto abrir el grifo de las grandes inversiones paneuropeas, y, tímidamente, apunta a reducir requisitos para licitaciones muy locales. Lo que se espera es que se asuma la otra pata del razonamiento de Letta; a cambio de un aligeramiento del proceso de licitación en el ámbito de la UE, un mayor refuerzo de las capacidades de supervisión por la Comisión y autoridades nacionales. 

En el caso español, los escándalos actuales tiñen de color político las reformas en curso, muchas de ellas solicitadas desde la UE, para una administración basada en la eficacia, y la buena gestión pública. Lo más probable es que el efecto rebote sea una reacción corporativista para reforzar el statu quo: en vez de una simplificación de los procedimientos, la multiplicación de requisitos y controles para el sufrido gestor administrativo y para el pobre beneficiario.