¿Quién manda en Internet? EE. UU. y el refuerzo de las plataformas digitales

La primera "Constitución" de Internet es un documento minimalista que se resume en dos reglas básicas recogidas en una enmienda al artículo 230 del código de comunicación federal de EE. UU., en la ya lejana fecha de 1996. La primera de ellas garantiza la irresponsabilidad de los intermediarios digitales por los contenidos que terceros compartan a través de sus canales. La segunda consagra la libertad de estas corporaciones para eliminar de su propio foro cualquier contenido que consideren.

"Las grandes plataformas digitales han operado como foros materialmente públicos, pero sometidos a dominio y regulación privada"

Esta norma básica de la arquitectura digital se aprueba en un Internet germinal donde ninguna de las grandes plataformas digitales que ahora dominan este mercado existía. Es también un contexto con un horizonte utópico, en el que se consideraba que en este ámbito tecnológico y comunicativo no era probable la consolidación de posiciones de dominio en el mercado y que la propia apertura que implicaba esta técnica favorecía la tolerancia ideológica y la relativización de las propias ideas. Este horizonte utópico que subyace tras la regulación fue contradicho por la realidad de una forma temprana, si bien los dos pilares regulativos permanecen vigentes hasta hoy en EE. UU. El gobierno de Internet nace en este país bajo un error de pronóstico, una suerte de pecado jurídico original.

Demócratas liberales contra republicanos reguladores

Dentro del marco original descrito, las grandes plataformas digitales han operado como foros materialmente públicos, pero sometidos a dominio y regulación privada. Corporaciones como Facebook, Instagram o Twitter han disfrutado de la potestad para prohibir discursos que están protegidos por la Primera Enmienda de la Constitución, al mismo tiempo que no han sido responsables por el contenido ilícito que otros han transmitido a través de sus canales.

Este modelo de desregulación e irresponsabilidad tuvo el apoyo del Partido Demócrata y fue impugnado por el Partido Republicano. La paradoja de que los republicanos instaran a la regulación frente a la postura más liberal de los demócratas se debía fundamentalmente a la sintonía ideológica de fondo entre el Partido Demócrata y los principales impulsores de estas empresas. El momento en el que se escenifica de una forma más nítida esa proximidad es con la cancelación de la cuenta del todavía presidente Trump, como consecuencia de su actividad en las redes durante el asalto al Capitolio. La expulsión de Trump de las plataformas no fue ordenada por ninguna autoridad judicial o administrativa, sino que fue una decisión adoptada por las propias plataformas, que disfrutaban de total autonomía jurídica para haber optado por una decisión contraria. Es decir, por mantener a Trump en sus foros y no haber actuado o incluso haber favorecido aquellos contenidos que daban pábulo a la tesis del fraude electoral.

Durante la presidencia de Biden, el ejecutivo federal persuadió a las grandes plataformas digitales para que estas actuaran contra determinados contenidos. Muy especialmente contra la desinformación en materia sanitaria, durante la COVID; contra el denominado discurso de odio; y, también, contra aquellos contenidos que negaban la legitimidad del proceso electoral que llevó a Biden a la Casa Blanca. La Corte Suprema consideró que esa persuasión presidencial no pudo considerarse coercitiva. Al mismo tiempo, durante estos años, el denominado "efecto Bruselas", es decir, la importación de los criterios reguladores impulsados en Europa para las plataformas, incidió en las normas de moderación de las principales redes sociales, produciéndose una armonización en la regulación de la opinión pública digital entre EE. UU. y la Unión Europea.

Parte del Partido Republicano consideró que esta situación era de hecho un régimen de censura digital y dos estados bajo su gobierno, Texas y Florida, aprobaron sendas leyes para imponer a las grandes plataformas la neutralidad en la regulación del discurso, cuestionando así el principio fundacional de que estas son libres para establecer los principios reguladores que consideren dentro de sus propios foros. Ambas leyes fueron recurridas ante la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Las plataformas y sus libertades expresivas

En 2024, una sentencia de la Corte Suprema, Moody contra NetChoice, ha elevado a rango constitucional uno de los dos principios sobre los que se construye Internet. Para la mayoría del Tribunal, las redes sociales, cuando introducen normas o toman decisiones para regular el discurso de terceros, están ejerciendo su propia libertad de expresión. La Corte traslada a las redes sociales su jurisprudencia sobre la libertad editorial de los medios de comunicación, en virtud de la cual consideró que no era constitucional en EE. UU. aprobar una ley que garantizara el derecho de rectificación, bajo el argumento de que nadie puede decir a los medios lo que estos no quieran publicar.

"La autorregulación de las plataformas ha dado paso a una apuesta por la «restauración de la libertad de expresión», es decir, por un Internet sin filtros"

Por lo tanto, la sentencia ratifica la posición sostenida por el Partido Demócrata y también por buena parte de la academia liberal. Las redes son soberanas en su propio foro. Sin embargo, el contexto en el que se dicta esta sentencia ya no era el de la alianza tácita entre las grandes corporaciones digitales y los demócratas. En 2024 no solo se había producido la compra de X por Elon Musk, sino también el alineamiento del resto de las corporaciones digitales, ya desde la propia campaña electoral, con la presidencia de Trump. La autorregulación de las plataformas ha dado paso a una apuesta por la "restauración de la libertad de expresión", es decir, por un Internet sin filtros.

Es muy probable que, en esta nueva realidad, haya iniciativas estatales para imponer por ley estándares regulativos a las corporaciones digitales de cara a combatir patologías como la desinformación o la propagación del discurso contra determinadas minorías. Sin embargo, la adopción por parte de la Corte Suprema de la tesis sostenida por el propio Partido Demócrata durante años, según la cual las plataformas están protegidas por la Primera Enmienda para regular libremente el discurso público, deja muy poco margen para que cualquiera de estas iniciativas supere un juicio de constitucionalidad. En derecho norteamericano, las plataformas son soberanas en su propio foro.

El resurgir de la responsabilidad

Si las empresas digitales han disfrutado de un régimen de inmunidad frente a reclamaciones de responsabilidad por los contenidos que a través de ellas comparten o almacenan terceros es porque se consideraba que estas no eran editoras, al contrario de los medios de comunicación, sino meras intermediarias. La sentencia Moody, sin embargo, les reconoce una libertad editorial, lo cual tiene inevitablemente el efecto de poner en cuestión ese régimen de irresponsabilidad.

Hasta la fecha no hay ninguna decisión de la Corte Suprema que así lo haya hecho, pero sí encontramos ya resoluciones que pueden apuntar a un cambio de paradigma. De entre ellas, destacan dos muy recientes. En la primera, State of New Mexico contra Meta Platforms, Inc., un jurado popular, en un proceso civil promovido por el propio Estado, ha considerado probado que Meta diseñó sus plataformas de forma negligente respecto a la seguridad de los menores, exponiéndoles a contextos de riesgo para su integridad sexual. El tribunal de primera instancia ha condenado por ello a la compañía a pagar una indemnización de más de 375 millones de dólares. Unos días después hemos conocido que otro jurado, en este caso en el estado de California, ha entendido igualmente probado que tanto Meta como Google eran responsables de los daños psicológicos causados a una usuaria durante su niñez, puesto que funciones como el desplazamiento infinito, las recomendaciones algorítmicas o la reproducción automática de contenidos estaban diseñadas para generar adicción en los usuarios jóvenes, incitándolos a interactuar compulsivamente.

"No se trata de litigios donde esté en juego la libertad de expresión de la plataforma, sino el deber de diligencia que esta ha de satisfacer para evitar riesgos a los usuarios"

Lo significativo es que, en ambos casos, no son los contenidos de terceros el origen de la demanda de responsabilidad, sino el propio diseño tecnológico del producto, con lo cual no sería de aplicación la cláusula de exención de la responsabilidad de la sección 230. Dicho de otra forma, los tribunales han entendido que no se trata de litigios donde esté en juego la libertad de expresión de la plataforma, sino el deber de diligencia que esta ha de satisfacer para evitar riesgos a los usuarios. Se abre paso así, en los tribunales estatales, una de las objeciones que hacía el juez Alito en su voto a la sentencia Moody: los procedimientos algorítmicos automatizados no pueden considerarse bajo el amparo de la libertad de expresión. Hay miles de demandas planteadas en estos términos en distintas jurisdicciones estatales. De consolidarse estos precedentes, podríamos hablar de un punto de inflexión radical en el régimen de irresponsabilidad que durante treinta años ha regido para las empresas de Internet.

Plataformas y geopolítica digital

En EE. UU. parece abrirse una vía para fiscalizar y exigir responsabilidades a las plataformas por los riesgos que el diseño tecnológico de estas empresas pueda generar a los usuarios, especialmente a los menores de edad. No obstante, nada cuestiona su autonomía ilimitada para regular la libertad de expresión en sus foros. Son gobernadores de la opinión pública digital.

"Bajo este presupuesto, gobernar Facebook es más parecido a gobernar un Estado que una empresa"

Decía con razón Mark Zuckerberg que, bajo este presupuesto, gobernar Facebook es más parecido a gobernar un Estado que una empresa. En definitiva, se trata de empresas con potestad para establecer un estándar propio sobre lo que puede ser dicho en un ámbito materialmente público. Son empresas que además constituyen monopolios transnacionales, con lo cual la inercia natural es extender dicho estándar allí donde operen. Parece claro, sin embargo, que el régimen jurídico del que disfrutan estas empresas como gobernadoras del discurso en EE. UU. no es aceptable en otras jurisdicciones. Desde luego, no lo es en la UE, como bien testimonia la Ley de Servicios Digitales (DSA). El interés de estas corporaciones por ser también dueñas de su propio foro cuando operan en otros países, y la propia cooperación del Gobierno norteamericano para que esto sea así, transforma los problemas jurídicos con las grandes corporaciones de Internet en problemas asimilables a los que se producen en la relación entre ordenamientos. Es decir, que afirmar aquí el derecho europeo es una cuestión de soberanía.