¿Está la libertad de expresión en manos de las grandes plataformas?

Son dos los poderes de las grandes plataformas que pueden destruir la libertad de expresión tal y como es concebida en las democracias liberales: su derecho a la censura y su poder de selección y priorización de contenidos a través de algoritmos.

"El derecho de censura reconocido a las grandes corporaciones les permitiría expulsar a candidatos políticos o cancelar cuentas de empresas periodísticas que no coincidiesen con su política de empresa"

Respecto a su derecho a la censura, en EE. UU., el Tribunal Supremo lo reconoce sin límites amparado en la I Enmienda. En el caso NetChoice v. Paxton se analiza la constitucionalidad de una ley del estado de Texas, aprobada en septiembre de 2021, que permite que las plataformas censuren ciertos discursos que "incitan a la actividad criminal o conlleven amenazas específicas", pero prohíbe que las plataformas de redes sociales con al menos cincuenta millones de usuarios activos bloqueen, eliminen o desmoneticen contenido según las opiniones de los usuarios. El 16 de septiembre de 2022 el tribunal de apelaciones de Texas señaló, con una interesante argumentación, la constitucionalidad de esta ley indicando que la I Enmienda no puede proteger el derecho a censurar reclamado por las plataformas y que, por tanto, las leyes que prohíben la censura por parte de las plataformas están protegiendo la libertad de expresión de los usuarios. En contra de esta sentencia, el 1 de julio de 2024 el Tribunal Supremo de EE. UU. subrayó que el legislador democrático no puede poner límites a la censura privada porque esta censura está protegida constitucionalmente por la I Enmienda.

Por su parte, la UE no es tan permisiva con el derecho a la censura. Aunque lo reconoce, en el Reglamento de Servicios Digitales establece obligaciones de transparencia y de debido proceso al moderar los contenidos, estando obligadas a poner a disposición de los usuarios puntos de contacto, mecanismos de notificación y acción, así como a motivar sus decisiones de restricción. A las plataformas que son grandes empresas se les impone la obligación de tener sistemas internos de tramitación de reclamaciones sobre moderación de contenidos, así como mecanismos de resolución extrajudicial de litigios, además de la obligación de realizar un informe anual sobre la moderación de contenidos que lleven a cabo. Por tanto, en el ámbito de la UE, si bien se reconoce un poder de moderación de las grandes plataformas, este poder de moderación debe quedar modulado por el derecho a la libertad de expresión de los usuarios, lo que se traduce en obligaciones para las grandes plataformas de transparencia de proceso debido, incluidos mecanismos de resolución extrajudicial de litigios.

En cualquiera de los dos casos, en EE. UU. con barra libre para la censura y en la UE con obligaciones meramente procedimentales, el derecho de censura reconocido a las grandes corporaciones les permitiría expulsar a candidatos políticos o cancelar cuentas de empresas periodísticas que no coincidiesen con su política de empresa. Todo ello a pesar de que algunas de estas plataformas tienen un poder de mercado que las convierte en auténticos foros públicos de discusión donde están en juego principios básicos de nuestro sistema democrático.

Igual que nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado recientemente que una asociación privada no tiene libertad de admisión ilimitada y no puede excluir a las mujeres "cuando la asociación ostente una posición "privilegiada" o "dominante" en el campo económico, cultural, social o profesional" (STC 132/2024, de 4 de noviembre), las grandes plataformas tampoco deberían poder excluir discursos protegidos por la libertad de expresión en nuestro ordenamiento jurídico, precisamente por la posición dominante que tienen en el mercado de las ideas.

"Mediante el filtrado algorítmico se pueden hacer desaparecer opiniones o ideas que no estén en la línea empresarial de la plataforma"

La otra gran amenaza de las grandes plataformas a nuestras democracias viene de la mano de la selección y priorización, a través de aplicaciones algorítmicas, del contenido publicado. Tanto Instagram como X no muestran los contenidos siguiendo una cronología de las cuentas que el usuario sigue, sino que un algoritmo determina lo que va a leer o ver, constituyendo una tergiversación del mercado libre de ideas y una posible censura indirecta. Mediante el filtrado algorítmico se pueden hacer desaparecer opiniones o ideas que no estén en la línea empresarial de la plataforma.

En el caso Twitter v. Taamneh (2023) o en el caso Gonzalez v. Google (2023), las plataformas no se hacen responsables de esta selección algorítmica, aunque la misma haya ayudado a la proliferación de discursos de odio y contenidos terroristas. En estos pronunciamientos, el Tribunal Supremo entiende que las recomendaciones algorítmicas son "simplemente parte de la infraestructura a través de la cual todo el contenido de sus plataformas es filtrado", que es el principal argumento utilizado por las plataformas para mantener su inmunidad.

Por su parte, la UE es más sensible a esta amenaza, ya que permite que autoridades independientes controlen los sistemas algorítmicos de las grandes plataformas (art. 92 del Reglamento). Con ello parece apartarse de la consideración en EE. UU. de que las recomendaciones algorítmicas sean "simplemente parte de la infraestructura a través de la cual todo el contenido de sus plataformas es filtrado".

Desde mi punto de vista, se abre la puerta a que los Estados miembros, para garantizar el control efectivo de los sistemas algorítmicos, prevean que las autoridades competentes tengan la posibilidad de sancionar (art. 117) los casos en los que, por ejemplo, se probase que un algoritmo privilegia el discurso de odio. Pero ello dependerá de que el legislador democrático de cada uno de los Estados miembros así lo decida.

Decía Norberto Bobbio que "el avance de la democracia se medirá por la conquista de los espacios que hasta ahora están ocupados por los centros de poder no democráticos". En este sentido, uno de los mayores retos de las actuales democracias es que las grandes plataformas se vean también vinculadas por la libertad de expresión y el derecho a la información veraz de los usuarios, tal y como han sido concebidos estos derechos en las democracias contemporáneas.