El auto sobre el aforamiento en Extremadura: lo cuestionable no es necesariamente ilegal

El auto de prisión provisional comunicada para el ex secretario de organización del PSOE, Santos Cerdán, dictado el 30 de junio por un juez instructor del Tribunal Supremo, eclipsó rápidamente el interés de otro auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (TSJ). En este segundo, se declinaba su competencia para continuar con el procesamiento de un diputado de la Asamblea de esa comunidad, Miguel Ángel Gallardo Miranda. En este auto se da respuesta a la exposición razonada que eleva la magistrada titular del Juzgado de Instrucción número tres de Badajoz, en la que, además de los indicios de criminalidad obtenidos contra el diputado en una causa abierta, se cuestionaba la idoneidad del aforamiento como consecuencia de "la forma, medio y premura en que se accede a la condición de diputado", apuntando que se podría tratar de una conducta constitutiva de un fraude de ley.

La instructora destaca que se han producido una serie de maniobras por parte de Gallardo Miranda para conseguir el acta de diputado y la garantía de aforamiento, que lleva aparejada, para que su procesamiento se traslade del Juzgado de Instrucción y de la Audiencia Provincial de Badajoz al TSJ. Y sugiere que la garantía del aforamiento no dependa de la aplicación automática del art. 18.2 del Estatuto de Autonomía para Extremadura, sino de cómo se ha llegado al cargo. 

"Se detecta en la exposición de ambos órganos judiciales un importante prejuicio sobre el nombramiento de los parlamentarios a lo largo de la legislatura frente al nombramiento de los cargos tras las elecciones, cuando en ambos casos la misma voluntad electoral determina y legitima qué candidatos serán diputados"

En el supuesto de los parlamentarios autonómicos, la proclamación de electo hace que el diputado disfrute de sus derechos y prerrogativa (art. 15.2 del Reglamento de la Asamblea de Extremadura). Desde ese instante, los órganos con competencia para el procesamiento de un diputado serán el TSJ de la Comunidad o el Tribunal Supremo, dependiendo del alcance territorial de la conducta delictiva. El fin del mandato conlleva el fin de esa competencia especial, salvo que por el bien del proceso el órgano de manera motivada retuviese la competencia. El Tribunal Constitucional (TC) dejó abierta esa puerta porque la forma de fraude más habitual había consistido en retener el aforamiento el mayor tiempo posible y cuando se vislumbraba el fin de la instrucción, renunciar al cargo para que el asunto regresase o se recibiera por el órgano judicial con competencia natural, retardando de manera importante la resolución del asunto. Por lo tanto, de entrada, el TSJ de Extremadura, que se reconoce competente para el procesamiento de los diputados en los términos estatutarios, carecía de un precedente para su decisión.

Esa falta de suelo doctrinal se detecta desde los inicios del Auto, que se enreda con un exceso de explicaciones que van más allá del supuesto, para centrarse con posterioridad en los elementos por los que, a su entender, se produce el fraude de ley. En la medida que con el expediente del fraude se trata excluir la aplicación de la norma legal de competencia, el órgano desmenuza los argumentos de la magistrada instructora y reitera una y otra vez las normas de cobertura para determinar si el comportamiento del nombrado diputado pretendía por una vía sesgada "alterar la competencia del juez ordinario predeterminado por la ley"; o, en sus propias palabras, "el fraude de ley no se presume, debe deducirse de elementos anteriores, coetáneos o posteriores".

En el comportamiento del órgano pesan bastantes las afirmaciones hechas en la Sentencia 122/2021 por el TC para justificar la continuidad de la competencia del Tribunal Supremo en el procesamiento de los actos del procés. Entre otras condiciones exige que "la interpretación y aplicación de las normas de competencia realizadas por el órgano jurisdiccional ordinario sean fundadas en Derecho, esto es, no resulten arbitrarias, manifiestamente irrazonables o consecuencia de un error fáctico patente (…), pues si así fuera, el efecto de tan improcedente aplicación de la norma desconocería el monopolio legislativo en la determinación previa del órgano jurisdiccional que ha de conocer del caso".

Para los órganos judiciales resultan sospechosos y no respetan la legalidad ordinaria la renuncia en cadena de los candidatos que en lista electoral se encontraban por delante de Gallardo Miranda. Incluyendo la renuncia de la diputada que deja vacante un escaño en la Asamblea y su nombramiento como cargo electo en un breve tracto temporal, entre los días 19 y 21 de mayo, justo un día antes de que la instructora decretase la apertura de juicio oral. Ciertamente, el que se trate de actuaciones claramente cuestionables no conllevan que se puedan sin más considerar ilegales.

De partida, se detecta en la exposición de ambos órganos judiciales un importante prejuicio sobre el nombramiento de los parlamentarios a lo largo de la legislatura frente al nombramiento de los cargos tras las elecciones, cuando en ambos casos la misma voluntad electoral determina y legitima qué candidatos serán diputados. En nuestras leyes electorales no se contempla la celebración de elecciones parciales cuando se producen vacantes; con el voto de lista se ha habilitado un sistema por el que cuando se verifica una vacante se nombra diputado electo al candidato no nombrado siguiente en la lista electoral; así lo regula también Ley Electoral extremeña (art, 19.2). Las vacantes son conocidas por la Mesa de la Asamblea que solicita el nombramiento del candidato que corresponda a la Junta Electoral de Extremadura (JEEx) y esta se encarga de proclamar electo al candidato que corresponda, facilitarle la correspondiente acreditación y notificarle su nombramiento a la Cámara. Por lo tanto, el único órgano con competencia para proclamar electo un diputado en el ordenamiento extremeño es la JEEx.

El segundo indicio de fraude se extrae del hecho de que los candidatos que ocupaban los puestos 19.º, 20.º, 21.º y 22.º mediante acta notarial individual, que firman voluntariamente, renuncian a continuar siendo candidatos, es decir, a sus expectativas de derecho de ser algún día nombrados diputados electos. No existe un régimen específico sobre los instrumentos que pueden utilizarse en esa renuncia. A veces los interesados lo notifican directamente por una vía adecuada a la junta electoral. En esta ocasión, se ha utilizado un documento declarativo validado por un fedatario público y ha sido la JEEx, de nuevo, único órgano competente, la que ha aceptado las renuncias. Se desliza en el Auto que los candidatos que renuncian a permanecer en la candidatura no lo realizan libremente. De nuevo, sin dejar de dar la enhorabuena al TSJ por descubrir las reglas no escritas del funcionamiento interno de los partidos, hay que tener presente que los candidatos podrían no haber renunciado, el ordenamiento jurídico les amparaba, y el modo de abandonar la candidatura no ha sido distinto al de otros muchos casos.

"La consecuencia del Auto manteniendo la competencia jurisdiccional del Juzgado de Instrucción y de la Audiencia Provincial resulta evidente: el TSJ ha hecho dejación de su competencia, incumpliendo la legalidad, apoyándose en un criterio de intencionalidad e inventando trámites que no existen"

Por último, un argumento erróneo que se repite en diferentes partes el Auto tiene que ver con las supuestas competencias de la Mesa de la Asamblea en todo este proceso. A la Mesa llega la renuncia de una diputada y, verificada la libertad de decisión, se notifica la vacante a la JEEx. Las personas que renuncian como candidatos solo se relacionan con el órgano electoral y no están obligados a renunciar ante la Mesa; ese requisito no se encuentra en el articulado de ninguno de nuestros reglamentos parlamentarios. Y, por supuesto, la JEEx no tiene que evacuar credencial a los candidatos que ante ella han renunciado para que vayan a ratificar su renuncia ante la Mesa de la Cámara. La legislación solo exige que se libre la credencial al candidato que corresponda atendiendo a su orden de colocación. Es más, si la Junta errase y proclamara electo a un candidato incorrectamente, los afectados tienen la potestad de impugnar la proclamación ante la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ y, en su caso, a través de amparo electoral ante el TC. El Auto señala que el comportamiento de los afectados supone un fraude a los electores, lo que es cierto, pues dieron su voto a una candidatura organizada en un orden que no pueden alterar. Pero, el castigo al comportamiento del partido que apoyó la candidatura solo corresponderá al cuerpo electoral de la provincia de Badajoz en las elecciones de mayo de 2027.

La consecuencia del Auto manteniendo la competencia jurisdiccional del Juzgado de Instrucción y de la Audiencia Provincial resulta evidente: el TSJ ha hecho dejación de su competencia, incumpliendo la legalidad, apoyándose en un criterio de intencionalidad e inventando trámites, supuestamente incumplidos, que no existen en nuestro derecho electoral ni parlamentario. Lo hace, además, no reconociendo el acuerdo emitido por la JEEx, que ha realizado un control de legalidad del procedimiento de renuncia de los candidatos y ha proclamado diputado electo a Gallardo Miranda. 

Por lo demás, ha dado lugar a una situación de clara discriminación en el ejercicio del cargo público representativo, art. 23 de la Constitución. Su decisión ha privado de un elemento esencial del ius in officium, el aforamiento, a un diputado de los sesenta y cinco que integran la Asamblea de Extremadura; porque, como recuerda la STC 22/1997, el aforamiento no solo afecta a las competencias jurisdiccionales, sino de una manera clara al estatuto de los parlamentarios a lo que se le reconoce.