Miércoles, 29 de julio de 2026
Una prejudicial factible pero peligrosa
La decisión del tribunal de Schleswig-Holstein de desestimar parcialmente la ejecución de la orden de detención europea dictada por el Tribunal Supremo contra Carles Puigdemont ha provocado una fuerte reacción en España, cuyo próximo destino podría ser el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
Parece difícil mantener la objetividad en cuestiones jurídicas cuando nos topamos con el procés. Este último episodio no ha sido una excepción, y no hemos tardado en observar reacciones tan desmesuradas como irreflexivas ante la decisión del tribunal alemán.
No diré que quien suscribe estas líneas carece de opinión sobre el procés. Todo lo contrario, y así lo he manifestado en otros artículos. No sería justo acusar a otros de falta de objetividad cuando yo mismo he manifestado rotundamente mis críticas al independentismo catalán. Dicho lo cual, creo que la posible remisión al tribunal de Luxemburgo de un reenvío prejudicial desde el Supremo español (la primera que plantearía la Sala de lo Penal) es una cuestión lo suficientemente técnica y relevante como para merecer un análisis frío y aséptico, tanto jurídico como de oportunidad.
La cuestión prejudicial que previsiblemente planteará Llarena es un mecanismo de cooperación judicial previsto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE. Es la joya de la corona del sistema de recursos europeo, pues gracias a él los jueces de todos los países miembros pueden plantear una pregunta de Derecho de la Unión, siempre que sea útil para resolver una duda en la resolución de un litigio. Además, el Tribunal de Justicia es enormemente generoso y flexible con los tribunales nacionales, de modo que admite prejudiciales de toda clase de jurisdicciones y sobre todo tipo de preguntas. Es un procedimiento sumamente antiformalista, en el que prima la cooperación y el auxilio entre jueces (uno nacional y otro europeo) sobre las garantías de las partes o el cumplimiento estricto del marco procesal.
La dificultad que plantearía el caso Puigdemont se manifestaría en el hecho de que el tribunal de emisión estaría cuestionando, o enjuiciando, la decisión de un tribunal de otro Estado miembro. La cuestión prejudicial sirve para que los tribunales nacionales aclaren las dudas de interpretación o de validez que plantea el Derecho de la Unión, pero no las dudas de legalidad que suscita el Derecho nacional de otro Estado miembro y, mucho menos, sus decisiones judiciales, como ya ha reiterado el Tribunal de Justicia en numerosas ocasiones.
Ahora bien, el caso Puigdemont tiene suficientes peculiaridades como para no caer en este problema. La cuestión prejudicial del magistrado Llarena tendría el efecto indirecto de revisar la sentencia del tribunal alemán, pero lo cierto es que, ante todo, se formularía para resolver una duda de interpretación muy concreta sobre el Artículo 2, apartado 4, de la Decisión Marco (DM) reguladora de la euroorden. En la medida en que el magistrado español albergue dudas legítimas y razonables sobre una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión, el TJUE contestará aunque el resultado no tenga una relación directa con aquél o exija el replanteamiento de una resolución dictada por otra autoridad judicial. Son muy abundantes, por no decir abundantísimos, los casos en los que un Estado miembro protesta porque entiende que el reenvío sólo sirve para resolver cuestiones que poco o nada tienen que ver con el Derecho de la Unión. Estas quejas suelen caer en saco roto.
A todo ello se suma que el tribunal alemán ha resuelto la petición del magistrado Llarena, al menos la que afecta al delito de rebelión, como órgano jurisdiccional de última instancia. Contra su decisión sólo cabe un recurso de amparo ante el Constitucional alemán, un cauce que no permite calificar la resolución como susceptible de "ulterior recurso judicial", en los términos del artículo 267 del Tratado. Por tanto, en la medida en que el acto interpretado (el artículo 4, apartado 2 de la Decisión Marco) no sea claro, el tribunal alemán está obligado a plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Y parece que en el caso Puigdemont mucha claridad no había, pues la Fiscalía alemana había llegado a un resultado diametralmente opuesto al del tribunal de ejecución. Por tanto, parece que estamos ante una resolución judicial contraria al artículo 267, en la medida en que se ha llegado a una solución sin haber planteado cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Ello podría justificar el planteamiento de una cuestión por parte del juez de emisión (Llarena) y así evitar los problemas de competencia que se le podrían achacar. Si el tribunal alemán resolvió en última instancia y no planteó cuestión prejudicial cuando tenía la obligación de hacerlo, no es irrazonable que sea el juez de emisión el que lo haga finalmente.
Por tanto, los problemas de una cuestión prejudicial en el caso Puigdemont no son procesales. Es más, Llarena podría justificar su necesidad precisamente porque ha habido un incumplimiento procesal del tribunal alemán, que vendría a ser subsanado por el propio Supremo al plantear la cuestión prejudicial.
Cosa distinta es que ésta conduzca al Supremo al desenlace deseado.
La cuestión de fondo que plantea el caso Puigdemont no es menor. Sin duda, recibirá una especial atención del Tribunal de Justicia. Resulta un tanto extraño que, en el marco de un procedimiento de cooperación judicial y en un espacio sin fronteras físicas, una euroorden tenga que pasar por un filtro tan intenso para poder ejecutarse en un Estado miembro. De hecho, no es en absoluto lo habitual: las euroórdenes se ejecutan de forma expeditiva y sin que los tribunales de ejecución hagan excesivas cábalas.
Esto es así porque los delitos que justifican la emisión de órdenes de arresto europeas son los enumerados en la lista del artículo 2, apartado 2, de la Decisión Marco. En estos casos, la cooperación judicial es prácticamente automática y hay poco que comprobar. El problema surge cuando el delito no aparece enumerado en esa lista, como es el caso del de rebelión. En ese caso, el artículo 2, apartado 4 de la DM establece, con algunas ambigüedades, las facultades del juez de ejecución.
Como dice la propia DM, al margen de la lista de delitos del apartado 2, "la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo".
Este precepto, en contra de lo que han esgrimido algunos medios, no significa que el tribunal de emisión deba hacer un análisis en abstracto y sin calificar los hechos. La norma no prohíbe esta calificación; lo que exige es que, al hacerlo, ignore los elementos constitutivos o la calificación concreta del delito y se centre única y exclusivamente en si los hechos relevantes son constitutivos de un delito en el país de ejecución. Para esa labor es evidente que hay que calificar mínimamente los hechos y subsumirlos en alguno de los delitos previstos en el Código Penal del país receptor. Lo que debe hacer el tribunal de ejecución es un análisis de los hechos y, a continuación, una calificación de los mismos a la vista de los tipos penales previstos en el Derecho interno.
Ahora bien, si uno lee con atención la decisión (Beschluss) del Oberlandesgericht de Schleswig-Holstein, resulta un tanto sorprendente que la calificación lleve al tribunal a un resultado prácticamente equivalente al de un enjuiciamiento del caso. Y máxime cuando se está pronunciando sin haberlo instruido ni haber oído a las partes (la Fiscalía alemana no se pronuncia sobre la comisión del delito, sino sobre la aplicación de la normativa de la orden de arresto). En otras palabras, la decisión judicial equivale a una suerte de absolución de la responsabilidad penal, gracias a la cual ya no se podrá juzgar a Puigdemont en España; un resultado aún más sorprendente si se tiene en cuenta que la ejecución de la euroorden no conlleva una condena, sino que simplemente facilita el comienzo de un proceso penal. Sin embargo, la decisión del tribunal alemán es tan incisiva en sus conclusiones que ha condicionado de forma tajante el alcance de la responsabilidad de Puigdemont, algo que no habría sucedido si se hubiera llegado a una solución contraria, como la que proponía la Fiscalía alemana.
Ésta es la cuestión de interpretación que, como se puede comprobar, ni es fácil ni menor. Al Tribunal de Justicia se le solicitará una aclaración que resuelva el alcance del control que puede realizar el juez de ejecución al comprobar si los hechos relevantes son constitutivos de delito en su país. ¿Este control debe ser prima facie y principalmente abstracto, sin entrar en un enjuiciamiento que indirectamente lleve al tribunal de emisión a dilucidar la responsabilidad penal del acusado? ¿O debe ser un control intensivo que conduzca al tribunal a asegurarse de que los hechos no sólo podrían calificarse prima facie como delictivos, sino que, tras un análisis del caso, llevan indubitadamente al tribunal a declararlos delictivos?
Todo apunta a que el Oberlandesgericht ha optado por la segunda interpretación del Artículo 4, apartado 2, de la DM. Sin embargo, esta lectura llevaría a un resultado problemático, pues en el momento en que una persona cometa en un Estado de la Unión un delito no enumerado en la lista del apartado 2, basta con que se dé a la fuga (en un espacio sin fronteras físicas) y encuentre refugio en un Estado de la Unión que no disponga de un delito idéntico (probablemente nunca serán idénticos), donde será juzgado sumariamente y con más posibilidades de ser absuelto que remitido al Estado de emisión. Este resultado, como es obvio, no estaba en la mente de los estados miembros cuando negociaron y aprobaron la DM. Tampoco en la del Tribunal de Justicia si prestamos atención a dos recientes sentencias, Piotrowski y Grundza, donde se ha rechazado el control concreto en aquellos supuestos en los que el juez de ejecución debe apreciar el cumplimiento de requisitos en su Derecho interno (aunque en supuestos distintos a los del artículo 2, apartado 4). Si a ello añadimos que uno de estos pronunciamientos lo ha dictado la Gran Sala del Tribunal de Justicia, parece que el magistrado Llarena tiene motivos fundados para dudar del resultado alcanzado por el Oberlandesgericht.
Y aquí llegamos al último punto de este análisis. Aunque no existan obstáculos procesales al planteamiento de la prejudicial y, además, haya dudas fundadas para remitir a Luxemburgo una cuestión de interpretación de evidente relevancia y complejidad, ¿es ésta la mejor opción?
El proceso prejudicial no es un mero diálogo entre jueces. Desde el momento en que un tribunal nacional lo plantea, se pone en marcha una pesada maquinaria institucional que facilita, y en ocasiones exige, la intervención de múltiples actores. En un caso como éste, la Comisión y los gobiernos de los estados miembros tienen derecho a intervenir y a pronunciarse. Parece evidente que el Gobierno español intervendrá, como también la Fiscalía y la Comisión Europea, que interviene en todos en su condición de guardiana de los tratados. Y no debemos descartar que también lo hará el Gobierno alemán, a saber en qué sentido, como también podrían los de los estados que acogen a otros líderes del procés. Lo más probable es que el Gobierno español se emplee a fondo en favor de las tesis de Llarena pero, como hemos visto estos meses, una cosa es lo que dicen los gobiernos europeos cuando hablan entre ellos y otra muy distinta lo que hacen internamente o lo que pueden hacer en sede jurisdiccional. No hay que descartar que las intervenciones de la Comisión, Alemania o Bélgica terminen siendo tan ambiguas que resulten contraproducentes y pongan en evidencia la soledad de Llarena.
Asimismo, no hay que olvidar que la cuestión prejudicial permite al Tribunal de Justicia reformular las preguntas que le plantea el tribunal nacional, e incluso responder de forma vacua e incompleta. Las ventajas del antiformalismo pueden convertirse también en desventajas. Si el Tribunal de Justicia no está cómodo con la pregunta, puede sortearla con una respuesta ambigua que no resuelve cuestión alguna. Esto puede suceder cuando se siente instrumentalizado por un tribunal nacional, o cuando una cuestión es tan compleja que no le permite llegar a un consenso interno. Al carecer de la figura del voto particular, sus sentencias se alcanzan por consenso. A falta de él, las soluciones tienden a ser vagas e indeterminadas.
Una cuestión prejudicial en un asunto como el de Puigdemont va a proporcionar al independentismo una plataforma europea de primer orden. Las intervenciones de los gobiernos y de las instituciones europeas podrían no ser las que desearía el Gobierno español, pero al mismo tiempo generarán intensos debates en esos países, amplificando así la internacionalización del procés. Si la sentencia no resuelve el asunto de forma nítida y claramente favorable a las tesis de Llarena, el revés a la Justicia española vendrá no sólo de un tribunal regional alemán, sino del propio TJUE. Y no hace falta una sentencia desfavorable para que estemos ante un fracaso judicial; bastaría con que fuera vaga y ambigua, dejando la cuestión irresuelta y en manos, de nuevo, del tribunal alemán. Estas sentencias son bastante frecuentes en Luxemburgo, especialmente en asuntos complejos y/o políticamente sensibles.
No creo que estos riesgos sean suficientes para descartar la cuestión prejudicial. Al contrario, hay razones para que, tarde o temprano, el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre una cuestión de Derecho que está generando una fuerte tensión social y diplomática en la Unión. Nada mejor que una sentencia, fundada en Derecho y resuelta por un tribunal independiente y con la autoritas del TJUE, para resolverla. Sin embargo, si en el Supremo español o en la Fiscalía creen que sus tesis van a recibir un aval simplemente porque tienen la razón jurídica, es muy probable que el resultado les defraude.
Antes de llegar a una decisión sobre la oportunidad del planteamiento, es fundamental que el magistrado Llarena y la Fiscalía tengan certezas sobre la posición que vayan a defender otros estados miembros, así como la de la Comisión Europea, algo que no es sencillo de articular. Sólo en el caso de que se visibilice la soledad de Puigdemont, y no la del magistrado Llarena, habrá posibilidades de que el desenlace termine dando la razón a los tribunales españoles.
Motivos para dársela existen. Otra cosa es que la maquinaria institucional española, tan poco dada al diseño de estrategias europeas complejas con un trasfondo judicial, esté a la altura de las circunstancias y sea capaz de articular una actuación eficaz, inteligente y ponderada, en el que sin duda sería el proceso prejudicial más importante desde su ingreso en la Unión.
Daniel Sarmiento
Profesor Titular de Derecho administrativo y de la Unión Europea en la Universidad Complutense de Madrid.
Anteriormente ha sido Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y es autor de varias obras, incluidas Poder Judicial e Integración Europea (Thomson-Civitas, 2004), El soft law administrativo (Thomson-Civitas, 2007) o El control de proporcionalidad de la actividad administrativa (Tirant lo Blanch, 2004). Miembro del Consejo Académico de Fide.
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29 de julio de 2026
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Gracias por el equilibrado y muy didáctico artículo. Veo que tiene muchas dudas en relación a si es o no oportuno plantear la cuestión prejudicial. Lo cierto es que, poniendo a un lado consideraciones políticas coyunturales, la aclaración acerca de cómo se aplica la euro-orden en un caso tan problemático y poco usual como este, tendrá serias consecuencias en el proceso de construcción de una verdadera unión europea. A falta de una armonización de los códigos penales, es necesario tener certeza de las reglas concretas de este juego. En todo esto subyace los prejuicios que tenemos en cada país de la UE respecto a otros que consideramos "sospechosos" y me explico: si un secesionista búlgaro (un Puigdemont búlgaro) fuese detenido en España y solicitada su entrega, muy posiblemente el tribunal español revisaría exhaustivamente la euro-orden como el Tribunal alemán ha hecho en este caso. Todo ello es contrario al principio de una mutua confianza en las instituciones de los estado miembros aplicándose en la práctica el principio contrario: de desconfianza mutua.
No acabo de entender el objetivo i propósito del articulista. En un primer momento dice que "es una cuestión lo suficientemente técnica y relevante como para merecer un análisis frío y aséptico" pero una vez que explica, y creo que bien no siendo un experto en derecho, se pone a analizar las posibles consecuencias "políticas" y judiciales de la presentación de la cuestión prejudicial. Aquí es donde deja todo análisis y razonamiento como jurista y se pone del lado del juez y la justicia españolas en vez del análisis serio y objetivo. Por lo que desmonta su explicación inicial y la posible "objetividad técnica" del artículo. Una pena que juristas que se "creen" expertos antepongan su objetivo o preferencias políticas a un análisis "frío y aséptico". Una vez más se pierde la objetividad y seriedad que quería tener esta web ante los sesgados intereses "nacionales" de muchos de sus articulistas. Una lástima.
Para los que nos somos especialistas, este artículo tiene la virtud de permitirnos "comprender" lo que está pasando, sus razones e implicaciones, con toda la intensidad y profundidad del término. Muy de agradecer
Un artículo brillante, escrito por quien conoce en profundidad el Tribunal sito en Luxemburgo
Existe otra opción. Que España inicie un procedimiento de infracción contra Alemania al amparo del artículo del artículo 259 TFUE. Para mí es evidente que la actuación del tribunal de Schleswig-Holstein es 1) incompatible con los principios establecidos por el TJUE en "Grundza" sobre la doble tipificación y 2) como bien apuntado en el artículo, profundamente perjudicial para el correcto funcionamiento del mecanismo de cooperación judicial establecido por la Decisión Marco sobre la ODE.