La cuenta atrás para recuperar el voto del 29N: ¿Es todavía posible?

Desde que el Tribunal Supremo dictó en el mes de septiembre el auto que adoptaba como medida cautelar el impedimento del ejercicio del derecho de sufragio (art. 23 CE) a un grupo de españoles acogidos a la llamada "ley de nietos", algunas circunstancias han cambiado, agravándose la restricción de derechos entonces decretada. Se han convocado elecciones generales para el 29 de noviembre y el Tribunal Constitucional ha inadmitido a trámite el amparo planteado por el Defensor del Pueblo, que pretendía levantar la eficacia de la medida cautelar del Supremo. Esos cambios de contexto nos llevan a preguntarnos qué protección puede obtener quien conserva su nacionalidad, tiene suspendido el derecho de sufragio y necesita una respuesta antes de que se celebren las elecciones para, al menos, poder votar, ya que, en todo caso, el tiempo para poder presentarse en una candidatura (derecho de sufragio pasivo) terminó el 2 de noviembre (sin perjuicio de los eventuales recursos a este respecto).

El cambio de circunstancias no es ajeno al mantenimiento de las medidas cautelares, pero el TS ya ha valorado ese cambio, confirmando, el 12 de octubre, las medidas cautelares previamente adoptadas. Pese a que pudiera parecer contraintuitivo, la mayoría de la Sala no ha considerado que el contexto electoral inmediato exija cambio alguno en su razonamiento sobre la proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental, sobre el eventual menoscabo del interés público o sobre cualquier otra circunstancia, todo ello asumiendo además la falta de datos fehacientes sobre el número de personas individualmente afectadas por la medida. Al contrario, precisamente la apertura del proceso electoral y la eventual contaminación del mismo refuerzan los argumentos iniciales del Tribunal Supremo.

"Al contrario, precisamente la apertura del proceso electoral y la eventual contaminación del mismo refuerzan los argumentos iniciales del Tribunal Supremo"

Pero, a pesar de la confirmación de posiciones, desde el punto de vista procesal, parece que el alcance de la suspensión de derechos sigue abierto, y seguirá así por un tiempo aún indeterminado. Más allá de que tal conclusión pueda extraerse del auto del Tribunal Constitucional, al que enseguida me referiré, el 30 de octubre, mediante providencia, el Supremo, ante la petición de los recurrentes, se negó a extender la prohibición de voto a los hijos y nietos nacionalizados por la vía de la instrucción interpretativa de la "ley de nietos" con residencia en España, y al tiempo abrió audiencia sobre la petición de extender esa prohibición a los nacionales mayores de edad que adquirieron la ciudadanía española tras la adquisición de la nacionalidad española por sus padres en aplicación de la ley de nietos. Es decir, la prohibición de ejercer el derecho de sufragio podría extenderse aún a un número indeterminado —pero determinable— de personas.

Este dato pone encima de la mesa de debate lo inconcluso, por naturaleza, de las piezas de medidas cautelares, que pueden ser revisadas hasta que se tome una decisión sobre el fondo del asunto. Pero lo consustancial al procedimiento de adopción de medidas provisionales se ha convertido en la razón procesal que ha llevado al Tribunal Constitucional a considerar la falta de agotamiento o de finalización del proceso judicial del que conoce el Tribunal Supremo como óbice procesal que justifica la inadmisión del recurso de amparo planteado por el Defensor del Pueblo contra los dos autos de cautelares, el de septiembre y el confirmatorio de 12 de octubre. El Pleno del TC entendió que el emplazamiento de los afectados, acordado por el Supremo después de adoptar y confirmar las cautelares, permitía todavía obtener su modificación si, una vez personados, los interesados solicitasen la revisión de la medida. Pero, si bien procesalmente esto es cierto, los plazos y el control de los plazos procesales que detenta el Tribunal Supremo hacen altamente improbable que el Tribunal Constitucional pueda pronunciarse de nuevo sobre el fondo de esta cuestión provisional antes de que se celebren las elecciones generales. Y pareciendo descartable que, tras dos resoluciones coincidentes, el Tribunal Supremo modifique sus argumentos respecto de la suspensión del derecho de sufragio de los españoles inscritos en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA), por muy novedosas que sean las alegaciones que dichos inscritos planteen en sus hipotéticos y futuros recursos, el resultado final de este juego procesal es que el Tribunal Constitucional, máximo garante del pleno ejercicio de los derechos fundamentales de la ciudadanía, no se pronunciará antes de las elecciones sobre la posibilidad de que todos los nacionales españoles no privados del derecho de sufragio por sentencia judicial firme puedan ser electores (o elegibles).

"Los plazos y el control de los plazos procesales que detenta el TS hacen altamente improbable que el TC pueda pronunciarse de nuevo antes de que se celebren las elecciones generales"

El Tribunal Constitucional ha jugado la carta de la rigidez procesal extrema y, si bien esto no es una novedad, sí es la primera vez en que se proyecta tal formalismo sobre la posibilidad de participación electoral de un elevado número de ciudadanos, y esto en el marco de un procedimiento que, en su fase previa, viene acompañado de un cúmulo de dudas procesales intensas respecto de la posición del Tribunal Supremo. Dicho de otro modo, el Tribunal Constitucional ha aplicado con rigor sus propias normas procesales y las relativas a la legitimación del Defensor del Pueblo obviando que el Tribunal Supremo ha actuado con una flexibilidad procesal extrema a la hora de considerar la admisibilidad del recurso contra la decisión de la Junta Electoral Central y al tiempo de apreciar la concurrencia de los elementos necesarios para adoptar las medidas cautelares de suspensión del ejercicio del derecho de sufragio.

El auto del Tribunal Constitucional (ATC) acepta que cabe recurrir en amparo resoluciones cautelares cuando afectan a derechos fundamentales sustantivos y que la demora puede hacer irreparable la lesión. Pero considera que esa excepción no evita aguardar al resultado del trámite de audiencia abierto ante el Supremo. Trámite al que se ha sumado ahora el planteamiento de una extensión de la prohibición de sufragio a los hijos mayores de edad de quienes adquirieron la nacionalidad a resultas de la aplicación de la instrucción controvertida. Los magistrados Campo y Sáez discrepan en su voto particular porque la reposición frente a la primera resolución del Tribunal Supremo ya estaba resuelta con el auto de 12 de octubre, y una audiencia posterior no es un nuevo recurso, sino un trámite adicional del procedimiento, como lo sería el nuevo elemento de valoración sobre la ampliación de la suspensión. Es decir, estos magistrados consideran que la subsidiariedad del recurso de amparo, que es la característica de este tipo de garantía procesal de los derechos fundamentales que se preserva exigiendo el agotamiento idóneo de la vía judicial previa, ha quedado ya garantizada porque el Tribunal Supremo, órgano de la jurisdicción ante el que se plantea la controversia jurídica, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la eventual lesión de derechos y sobre los argumentos de las partes en relación con esa denuncia. La posibilidad de modificar una cautelar por circunstancias sobrevenidas no elimina la firmeza de la resolución que la confirmó, y entender el recurso de amparo frente a medidas provisionales de otro modo supondría cancelar, de hecho, la posibilidad de recurrir en amparo las decisiones judiciales respecto de las medidas provisionales.

El Tribunal parece haber confundido la subsidiariedad del amparo con el cierre del procedimiento judicial de instancia, y es que, en el ámbito de las medidas provisionales, los tribunales ordinarios siempre tienen la oportunidad de revisar y reparar los derechos inicialmente vulnerados. La prisión provisional, por ejemplo, puede levantarse si cambian determinadas circunstancias antes de la celebración del juicio, y de ello nunca se ha derivado que el TC no admita los amparos contra prisiones preventivas. En el caso del derecho de sufragio, el Supremo ya había decidido dos veces sobre las cautelares, la segunda con las elecciones convocadas. ¿Qué capacidad efectiva de reparación añade una audiencia posterior cuya resolución no tiene asegurada una fecha compatible con el calendario electoral? A mi juicio, ninguna.

"El Tribunal parece haber confundido la subsidiariedad del amparo con el cierre del procedimiento judicial de instancia"

La decisión del Constitucional devuelve ahora la iniciativa a los afectados. Quienes se personen pueden pedir al Supremo que levante las cautelares atendiendo a la lesión actual del artículo 23 CE. Se puede argumentar que la convocatoria electoral cambió las circunstancias y que se debe ponderar la pérdida cierta de una oportunidad de voto. Pero queda en manos del Supremo resolver o no antes del día 29N y articular los mecanismos administrativos, en su caso, para que la Administración reactive los efectos de la inscripción en el CERA. No es imposible, pero resulta poco probable.

También podría interponerse, por quienes no fueron emplazados en tiempo y forma antes de que se dictaran los autos de suspensión y no pudieron denunciar antes la vulneración, un incidente excepcional de nulidad del artículo 241 LOPJ ante el propio Supremo. Pero el problema sería el mismo desde el punto de vista de los plazos y la baja probabilidad de que el TS modifique su criterio precedente. Además, la nulidad tampoco suspende automáticamente la resolución impugnada. Si el Supremo mantuviera la exclusión, usasen los interesados la vía que usaran, entonces cabría plantear un nuevo amparo una vez agotados los remedios pertinentes, porque la cuestión de fondo sigue abierta. Y lo más probable es que ese o esos recursos de amparo se planteen en algún momento.

No parece, en ningún caso, que la jurisdicción española ofrezca una solución efectiva de cara a la protección del derecho de sufragio el día 29N, de modo que el problema podría llegar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Una queja europea podría tener su apoyo en el artículo 3 del Protocolo primero al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que protege las elecciones legislativas y el derecho de sufragio, y la falta de un remedio efectivo podría plantearse también desde el art. 13 CEDH.

"No parece que la jurisdicción española ofrezca una solución efectiva de cara a la protección del derecho de sufragio el día 29N, de modo que el problema podría llegar al TEDH"

El problema sería determinar si el sistema español ha ofrecido una oportunidad real de cuestionar la exclusión, teniendo en cuenta el momento en que debe ejercerse el derecho. A su vez, la urgencia permitiría explorar una solicitud cautelar conforme a la regla 39 del Reglamento del TEDH. Pero debe reconocerse, con claridad, que su viabilidad es muy limitada. Aunque su redacción se refiere al riesgo inminente de daño irreparable para un derecho del Convenio, su aplicación es excepcional y se concentra principalmente en amenazas graves para la vida o la integridad. La pérdida de la oportunidad de votar no asegura que Estrasburgo adopte una medida urgente, y, de hecho, la práctica jurisprudencial previa no permite imaginar un escenario de intervención por parte de Estrasburgo. Podría solicitarse también prioridad en el examen de una demanda conforme a la regla 41, pero para eso es necesario valorar el correcto agotamiento de la vía judicial previa, y el TEDH podría entender que el asunto aún podría ser resuelto por el Tribunal Constitucional a través de un futuro recurso de amparo.

Parece que la dificultad de obtener una cautelar europea aumenta la responsabilidad de los órganos españoles de ofrecer ahora una respuesta efectiva. Pero, al mismo tiempo, parece que en el sistema interno se cierran, poco a poco, todas las puertas. A partir de ahora, cabe imaginar que eventuales soluciones futuras van a llegar, si llegan, demasiado tarde para quienes quisieran, y seguramente no podrán, votar el día 29N.