La reedición de los decretos de vivienda abre dudas de fraude constitucional

La decisión del Gobierno de volver a aprobar mediante sendos reales decretos leyes medidas en materia de vivienda, que apenas unos días antes habían sido rechazadas por el Pleno del Congreso, para someterlas ahora a la convalidación de la Diputación Permanente tras la disolución de las Cortes, plantea una cuestión constitucional de notable interés. No tanto porque la Diputación Permanente carezca de competencia para convalidar decretos leyes —la tiene inequívocamente—, sino porque obliga a preguntarse hasta dónde puede llegar el Gobierno en la utilización de una potestad legislativa que la Constitución configura como extraordinaria.

Conviene comenzar por lo indiscutible. El artículo 78.2 CE establece que, disueltas las Cámaras o expirado su mandato, las Diputaciones Permanentes asumen las facultades que corresponden a aquellas, de acuerdo, entre otros, con el artículo 86 CE. El Reglamento del Congreso confirma esta atribución. No existe, por tanto, ningún vacío constitucional: disuelto el Congreso, su Diputación Permanente puede convalidar o derogar un decreto ley.

Tampoco carecemos de precedentes al respecto. Así, por ejemplo, en enero de 2000, tras la disolución de las Cortes, el Gobierno de José María Aznar aprobó el Real Decreto-ley 1/2000, sobre determinadas medidas de mejora de la protección familiar de la Seguridad Social, posteriormente convalidado por la Diputación Permanente. A los efectos que aquí interesan, este precedente demuestra que la Diputación Permanente puede ejercer dicha función de convalidación, pero poco más: entonces, a diferencia de lo que sucede ahora, no existía un pronunciamiento previo del Pleno rechazando aquella regulación.

Más interesante resulta lo sucedido en 2018-2019. El Gobierno aprobó en diciembre de 2018 el Real Decreto-ley 21/2018, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, cuya convalidación fue rechazada por el Pleno del Congreso en enero de 2019. En marzo se aprobó el Real Decreto-ley 7/2019, nuevamente sobre vivienda y alquiler, que, disueltas ya las Cortes, fue convalidado por la Diputación Permanente.

"El Gobierno aprobó en diciembre de 2018 el Real Decreto-ley 21/2018, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, cuya convalidación fue rechazada por el Pleno del Congreso"

La semejanza con lo sucedido ahora resulta evidente, si bien tampoco se puede ignorar que existen diferencias importantes: en aquel momento (2018-2019) transcurrieron varias semanas entre un decreto ley y otro; además, hubo algunas modificaciones relevantes que posibilitaron que, a través de una nueva negociación política, se obtuvieran más apoyos parlamentarios. Por el contrario, en el caso actual apenas han pasado unos días entre el rechazo del Pleno y la aprobación de los nuevos decretos, y, además, concurre una circunstancia particularmente relevante: la reducción proporcional de los 350 miembros del Congreso a los 69 de su Diputación Permanente altera la aritmética parlamentaria, lo que, en principio, posibilita que al menos uno de los decretos pueda obtener una mayoría que no consiguió ante el Pleno, en tanto que ya no es imprescindible el voto a favor de los diputados de Junts.

Por otro lado, se ha de tener en cuenta que el Real Decreto-ley 7/2019 fue sometido a control por el Tribunal Constitucional, que en su Sentencia 14/2020 declaró inconstitucionales dos de sus disposiciones, desestimando el recurso en lo demás. Sin embargo, conviene no atribuir a esta sentencia lo que no dice: el recurso de inconstitucionalidad no planteó que volver a aprobar un decreto ley sobre una materia previamente rechazada constituyera una elusión de la voluntad del Congreso. El Tribunal, sencillamente, no resolvió la cuestión que ahora discutimos.

Eso explica que la pregunta que nos hacemos en este momento (¿Estamos ante un fraude constitucional?) sea pertinente. Para responder a ella, creo que, en primer lugar, conviene advertir que la utilización de esa expresión (fraude) se ha de hacer con suma cautela. El fraude exige que una norma perfectamente válida sea utilizada para conseguir un resultado prohibido o contrario al ordenamiento. Y no existe en la Constitución una prohibición expresa de que el Gobierno vuelva a regular mediante decreto ley una materia que ya había sido regulada en un decreto anterior, derogado por el Congreso.

"La utilización de esa expresión (fraude) se ha de hacer con suma cautela. El fraude exige que una norma perfectamente válida sea utilizada para conseguir un resultado prohibido o contrario al ordenamiento"

Pero que no podamos afirmar sin más la existencia de fraude constitucional no significa que desaparezca el problema constitucional a que hacíamos referencia. A este respecto, el artículo 86 CE atribuye al Gobierno una potestad legislativa excepcional para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, estableciendo inmediatamente su contrapeso: el Congreso debe pronunciarse sobre la convalidación o derogación del decreto ley. No se trata de un mero trámite. Es el mecanismo mediante el cual el órgano que representa directamente a los ciudadanos controla una legislación provisional adoptada excepcionalmente por el Ejecutivo. Pues bien, en el caso que nos ocupa, ese control ya se ha producido: el Pleno del Congreso ha votado y derogado los decretos leyes cuyo contenido, ahora, se reproduce en buena medida.

A partir de aquí, conviene advertir, en segundo término, que la Diputación Permanente no es una segunda instancia a la que pueda acudirse para repetir una votación perdida ante el Pleno. Es un órgano que sirve a la continuidad parlamentaria y al que la Constitución atribuye determinadas funciones precisamente para evitar que la disolución deje al Parlamento sin capacidad de respuesta.

Que su mayoría sea diferente de la del Pleno no constituye, por supuesto, ninguna irregularidad. Es consecuencia de su composición proporcional. El problema surgiría si esa diferencia fuese utilizada deliberadamente para conseguir un resultado diferente en una nueva votación de una norma sustancialmente idéntica a la que ya fue rechazada por el Pleno, ya que eso no sería más que una instrumentalización de la competencia de la Diputación Permanente con el fin de neutralizar una decisión que el Pleno acaba de adoptar.

"El problema surgiría si esa diferencia fuese utilizada deliberadamente para conseguir un resultado diferente en una nueva votación de una norma sustancialmente idéntica a la que ya fue rechazada por el Pleno"

La cuestión clave, por consiguiente, pasa por analizar detenidamente el contenido de los nuevos decretos leyes aprobados por el Gobierno. Si, como parece, mantienen buena parte del contenido de los anteriores, aunque introduzcan algunas modificaciones y nuevas medidas, será difícil despejar las dudas sobre la existencia de fraude constitucional. Y, en todo caso, habrá igualmente que analizar con detenimiento si se ha justificado de manera suficiente la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad. Dado el caso, será el Tribunal Constitucional el que tendrá que hacerlo.

Baste aquí con recordar, para finalizar ya, que el Estado de derecho no consiste únicamente en encontrar una norma que habilite cada decisión. Exige también respetar la función que esa norma desempeña dentro del sistema constitucional. Y cuando están en juego una potestad legislativa excepcional del Gobierno y el control que sobre ella corresponde al Congreso, esa exigencia debe ser particularmente intensa. En último término, es nuestra forma de gobierno parlamentaria la que se la juega, y, a la postre, nuestra propia democracia.