Ya es 10 de mayo, ¿ahora qué?

En medio de mucho ruido, el domingo llegamos al abismo jurídico por la no prórroga del estado de alarma y por la no modificación de la Ley Orgánica de Medidas Sanitarias de 1986. La responsabilidad será asumida en su totalidad por las comunidades autónomas y por el Poder Judicial. No obstante, de acuerdo con la Constitución y con más de 40 años de jurisprudencia constitucional, puede adelantarse lo que las autoridades autonómicas y estatales pueden o no pueden hacer en materia de restricción de derechos fundamentales.

Son muchas las medidas sanitarias que las comunidades autónomas pueden realizar sin el amparo del estado de alarma: pueden limitar aforos y horarios, establecer obligaciones de desinfección y distancias, suspender el ejercicio de actividades, cerrar empresas e instalaciones o intervenir medios materiales y personales. Se trata de medidas referidas a limitaciones de derechos no reservados a ley orgánica (artículo 81.1 de la Constitución Española), como el derecho de propiedad (art. 33 CE) o la libertad de empresa (art. 38 CE). Están previstas legalmente en los artículos 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. Tienen el amparo legal necesario y son las comunidades autónomas, en ejercicio de sus competencias en gestión sanitaria o comercio interior, las que deben establecerlas con carácter general.

También el Ministerio de Sanidad, en virtud de su competencia de coordinación sanitaria (artículo 149.1.16 CE), podría tomar decisiones sobre estas cuestiones de alcance nacional –»declaración de actuaciones coordinadas»– unilateralmente en casos de urgente necesidad o previa propuesta mayoritaria de las comunidades autónomas en el seno del Consejo Interterritorial. Así se deduce de los artículos 151.2.a de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

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Pero, ¿pueden las comunidades autónomas o el Estado establecer confinamientos perimetrales, toques de queda o restringir las reuniones familiares o sociales? En ningún caso. Los confinamientos perimetrales y el toque de queda son restricciones al derecho de libertad de circulación (artículo 19 CE); y las restricciones de reuniones familiares o sociales lo son del derecho de reunión (art. 21 CE). Ambos derechos son derechos fundamentales cuya restricción exige que esté prevista en ley orgánica aprobada en el Congreso de los Diputados (art. 81 CE). Actualmente, sólo la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estado de alarma, excepción y sitio habilita esta restricción. La Ley Orgánica de 1986, que es la que se cita para amparar las restricciones, en absoluto cumple con los requisitos de certeza establecidos por la jurisprudencia constitucional para permitir una acción gubernamental de limitación de derechos generalizada. Ni se especifica el derecho fundamental que puede ser restringido por esas autoridades sanitarias ni, por supuesto, las condiciones y garantías de esa limitación.

Sin estado de alarma, ningún Gobierno ni estatal ni autonómico puede restringir los derechos de libre circulación ni de reunión. Pero tampoco los tribunales pueden autorizar dichas restricciones, al carecer de precisión legal e incumplir la reserva de contenido esencial en ley orgánica (art. 53.1 CE y art. 81 CE). Es más, deberían plantear la cuestión de constitucionalidad frente a las últimas reformas de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. La exigencia de autorización judicial para las restricciones generalizadas de derechos fundamentales en ausencia de previsión legal vulnera la reserva de ley orgánica y la reserva del contenido esencial (arts. 81 y 53.1 CE), además del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Supone un cambio radical de modelo de garantía de derechos fundamentales: se elude la garantía legal precisa desde la Constitución y se sustituye legalmente por una garantía jurisprudencial que lo único que puede dar lugar en nuestro ordenamiento jurídico es a la inseguridad jurídica. Y esta vulneración no se resuelve con el recurso de casación previsto ante el Tribunal Supremo.

Esto es lo que debería ser si consideramos que la crisis sanitaria no supone una suspensión de la vigencia de nuestra Constitución; la misma Constitución de la que tanto se han llenado la boca las autoridades que deberían haberla defendido y no lo han hecho. No lo ha hecho el Gobierno al no pedir la prórroga del estado de alarma o al no impulsar la reforma de la legislación sanitaria; no lo ha hecho tampoco la oposición en el Congreso al no presentar propuestas de ley de reforma de la legislación sanitaria, permitir una prórroga de seis meses que impide al propio Congreso la adaptación del decreto de alarma o al no recurrir en inconstitucionalidad, por ejemplo, la ley autonómica aragonesa, que igual que la gallega, establece la posibilidad de confinamientos perimetrales o limitaciones al derecho de reunión sin amparo en ley orgánica. Esperemos que el Poder Judicial no se deje arrastrar por los acontecimientos y que el Tribunal Constitucional empiece a pronunciarse sobre los recursos y las cuestiones pendientes. Eso sí sería volver a la normalidad. Al menos, constitucional.

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