Suspender la suspensión en Cataluña

“El tiempo necesario para tener razón no ha de perjudicar a quien la tiene”. Esta máxima, propuesta en su día por el jurista italiano Giuseppe Chiovenda, expresa bien la esencia de las medidas cautelares en el proceso judicial. Hace años, Eduardo García de Enterría libró una conocida batalla por las medidas cautelares, siguiendo la estela de su no menos conocida lucha contra las inmunidades del poder. Reclamaba este autor un sistema moderno de medidas cautelares en los procesos seguidos contra la actuación de las Administraciones Públicas, un modelo a la altura de otros modelos europeos que permitiera impugnar las resoluciones administrativas eliminando privilegios históricos y garantizando la tutela judicial efectiva de los derechos. La lentitud de la Justicia exigía y exige que, antes de la sentencia de fondo, existan instrumentos para garantizar los derechos y que, de obtenerse al fin sentencia favorable, ésta no resulte inútil por llegar demasiado tarde.

Fruto de estas consideraciones es el sistema de medidas cautelares contemplado en la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), actualmente vigente y que es el aplicado tanto en el auto de 19 de enero de 2021 como en el más reciente de 22 de enero. Con este modelo se pretende hacer frente a la actuación de los poderes públicos que no se sujeten a las normas y hacerlo en tiempo útil para los derechos afectados. 

Las medidas cautelares son una herramienta instrumental para paliar los efectos del tiempo en un proceso. No resuelven el mismo, no prejuzgan el fondo del asunto, sino que disponen lo necesario para evitar perjuicios a quien ha de esperar hasta obtener una resolución judicial definitiva. Son decisiones que se han de tomar de manera rápida, siguiendo unos criterios establecidos en la Ley y que resultan idénticos a los empleados por los jueces en otros estados, así como por tribunales supranacionales como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Estos criterios son, en esencia, la apariencia de buen derecho de la pretensión y el análisis o ponderación de los perjuicios potencialmente causados por el transcurso del tiempo hasta que se dicte la sentencia definitiva. Estos perjuicios, de concurrir, determinarían la pérdida de la finalidad del recurso; es decir, el mismo habría sido inútil. 

En los últimos tiempos, los tribunales han sido llamados a adoptar medidas cautelares en múltiples asuntos relacionados con la gestión de la pandemia ocasionada por el SARS-CoV-2. Las carencias todavía no resueltas de nuestro ordenamiento jurídico, los múltiples recursos y la urgencia imperante explican su protagonismo en estos tiempos turbios para todo y complicados para los aplicadores del Derecho. 

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En este caso concreto el punto de partida es, como es conocido, el Decreto 147/2020, de 21 de diciembre, de disolución automática del Parlamento de Cataluña y de convocatoria de elecciones. Esta disolución se produjo de forma automática a resultas de la aplicación de lo establecido en el artículo 67.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, vista la no propuesta de candidato para ser investido presidente o presidenta de la Generalitat. Días más tarde, se dictó el Decreto 1/2021, de 15 de enero, por el que se dejaba sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña del 14 de febrero de 2021 debido a la crisis sanitaria derivada de la pandemia causada por la Covid-19. Este Decreto dejaba, por tanto, sin efecto la convocatoria electoral para el 14 de febrero, fijando como nueva fecha el 30 de mayo de 2021, “previo análisis de las circunstancias epidemiológicas y de salud pública y de la evolución de la pandemia en el territorio de Cataluña”. 

Contra el Decreto se interpuso recurso especial para la protección de los derechos fundamentales y se solicitó la adopción de la suspensión del mismo alegando urgencia en virtud del artículo 135 de la LJCA. Este artículo contempla las denominadas medidas cautelarísimas, aquéllas en que concurre una especial urgencia y que se adoptan sin escuchar a la parte contraria. Dada la inminencia de la cita electoral y el carácter irreversible de su no celebración si finalmente la suspensión de las elecciones no era conforme a Derecho, la Sala Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), en auto de 19 de enero de 2021, acordó la suspensión del Decreto y, por lo tanto, resucitó el proceso electoral. Apreció que el derecho de la ciudadanía a participar en los asuntos públicos contemplado en el artículo 23 de la Constitución podría verse irreversiblemente menoscabado de no proceder a dicha suspensión. 

Siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 135 de la LJCA, el Tribunal dio plazo de alegaciones a la Generalitat de Catalunya y al Ministerio Fiscal hasta las 10 horas del 21 de enero de 2021, fecha en la que, asimismo, adelantó el fallo confirmatorio de la medida cautelar de suspensión, remitiendo al auto que sería hecho público el 22 de enero. Este auto, que cuenta con un voto particular, es una resolución ejemplar en su argumentación, pero además contiene un indudable esfuerzo pedagógico que traslada a unas nada habituales conclusiones dirigidas a un público no jurista. 

En el auto se afirma, como es evidente, que en ausencia de medida cautelar de suspensión, si finalmente la sentencia estima el recurso y considera que era ilegal suspender la celebración de elecciones fijada el 14 de febrero, la finalidad del recurso se habrá frustrado porque las elecciones no se habrán celebrado en el plazo legalmente establecido. Sobre esta base, y atendiendo a lo establecido en la ley y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, procede a realizar una ponderación entre los diversos intereses concurrentes y a analizar, así, si existe un interés superior.

Por supuesto, el punto de partida para tal ponderación es la situación de crisis sanitaria, que aparece como motivación del Decreto de suspensión de las elecciones. El Tribunal subraya algunas diferencias respecto de los precedentes gallego y vasco y, en particular, se centra en dos aspectos. Por un lado, y a diferencia de los precedentes, las elecciones en Cataluña se convocan en tiempo de pandemia. Por otro lado, esa convocatoria de elecciones se produce de forma automática por las particularidades específicas que dan lugar a la disolución del Parlamento y a la vacancia en la Presidencia por imposibilidad de proponer a una persona candidata para su investidura. Este contexto afecta, como pone de manifiesto el Tribunal, al principio democrático de responsabilidad política de los miembros del Gobierno. La legitimidad del Gobierno en estas circunstancias se ve también afectada, máxime cuando se han de adoptar medidas tan gravosas respecto del ejercicio de derechos fundamentales. En este marco las elecciones conforme a Derecho adquieren una dimensión singular. 

Singular es también el régimen jurídico aplicable, toda vez que el marco lo constituye el (manifiestamente mejorable) Derecho de excepción constituido por un conjunto de normas al amparo de los artículo 55 y 116 de la Constitución (CE). Recuerda el auto que el artículo 23 de la CE no se encuentra entre aquellos que pueden ser suspendidos y, de hecho, invita a velar por su respeto en relación con aquellos votantes que puedan tener dificultad en ejercer su derecho y, en general, invita a utilizar los instrumentos existentes –incluido el voto por correo– para minimizar el riesgo epidemiológico al mismo tiempo que se garantiza un derecho esencial para el principio democrático.

En diversos apartados del auto se intuye un reproche que entiendo es generalizado entre juristas. Así, las medidas adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria han suscitado comentarios y debates, algunos encendidos, en la comunidad jurídica. Sin embargo, es posible que haya consenso en algo, y es la insuficiencia del marco jurídico actual y la crítica dirigida a los poderes públicos que, casi un año después, no han procedido a realizar algo que sí estaba en sus manos: la actualización de las normas y su adecuación a las necesidades actuales. Esta afirmación es válida para múltiples normas, pero también para las reguladoras del proceso electoral. Son varios los poderes públicos aquí concernidos y, de haber realizado sus funciones a tiempo, el problema jurídico que ahora nos ocupa probablemente no sería tal. 

En fin, el Tribunal analiza el riesgo para la salud pública de celebrarse las elecciones en la fecha prevista. Se reitera que el marco normativo no ha cambiado desde la convocatoria y tampoco se acredita que haya habido cambios epidemiológicos significativos. El auto es sumamente cuidadoso en este punto: insiste en que no es función del Tribunal evaluar los riesgos concretos y adoptar las medidas adecuadas y apela a las autoridades competentes a obrar en consecuencia. Concluye, por tanto, que no cabe alzar la suspensión del Decreto y, por lo tanto, en principio las elecciones se celebrarán el 14 de febrero.

No obstante, y dadas las circunstancias, aumenta el celo y adelanta que la sentencia sobre el fondo del asunto se dictará previsiblemente el 8 de febrero. En ese momento se sabrá si la suspensión de las elecciones operada por Decreto era o no conforme a Derecho. 

Ante ello, se abre alguna opción que hasta el propio Tribunal sugiere. Se alude a la posibilidad de que se adopte un nuevo Decreto con otras características y, se entiende, un plazo inferior y menos incierto que el fijado en el ahora recurrido. En este caso, y si el Decreto no fuera conforme a Derecho, un nuevo recurso es previsible y probablemente también otra medida cautelarísima acompañada de cautelar, pero en principio sin posibilidad de obtener una sentencia sobre el fondo antes de las elecciones.

Más allá de lo anterior, conviene recordar la necesidad de dinamizar la actividad legislativa estatal y autonómica para contar con instrumentos jurídicos a la altura de las circunstancias. Llevamos muchos meses de pandemia y su conclusión definitiva todavía no se avista. Las adaptaciones de la vida cotidiana en todas sus esferas requieren un esfuerzo individual, colectivo e institucional. Así, apelando a la pandemia no cabe mantener los derechos en vilo ‘sine die’, en especial si algunas medidas normativas y no normativas pueden ser adoptadas por los poderes competentes. Y actuar conforme a Derecho en el proceso electoral es un imperativo también en tiempos de pandemia. 

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