Proteger las empresas que operan en sectores estratégicos

El 17 de marzo de 2021 se cumplió un año de la introducción del nuevo mecanismo de control para las inversiones extranjeras directas (IED) en España, que hasta entonces se encontraban liberalizadas (excepto las relacionadas con la defensa nacional). Tras varias décadas de apertura prácticamente total a la inversión extranjera en España, la irrupción de la pandemia de la Covid-19 desencadenó la preocupación por proteger a empresas españolas que operan en sectores estratégicos de la economía frente a adquisiciones de inversores extranjeros que buscaran aprovecharse de la situación de debilidad de las mismas. No obstante, pese a haber sido aprobada durante el estado de alarma a través de una serie de reales decretos, la nueva normativa mantiene su vigencia en el largo plazo.

Bajo el nuevo régimen, las IED siguen estando permitidas, pero aquéllas que pudieran afectar a la seguridad, al orden público y a la salud pública necesitarán, a partir de ahora, obtener una autorización previa al cierre de la operación. La normativa española sigue la recomendación de la Comisión Europea en marzo de 2020, que animaba a los estados miembros a desplegar el uso de sus mecanismos de control a las IED, y está en línea con el Reglamento 2019/452 que prevé la posibilidad de que aquéllos impongan controles a las IED en la UE. El Reglamento, que no pretende un control centralizado de las inversiones exteriores por ser esta competencia de cada Estado miembro, aboga por una mayor coordinación entre los mismos en el escrutinio de estas inversiones.

En principio, el nuevo régimen consideraba inversores extranjeros a los residentes fuera de la UE y de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), así como a aquellos residentes europeos o de la AELC cuya titularidad real corresponda a residentes de fuera de la UE o de la AELC (se entiende que esto sucede cuando posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando ejerzan ese control por otros medios). Pero desde noviembre de 2020 y hasta el 30 de junio de 2021, también se considerarán inversores extranjeros a los residentes de otros países de la UE y de la AELC, cuando inviertan en empresas cotizadas españolas o en empresas no cotizadas si el valor de su inversión supera los 500 millones de euros.

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De nuevo, poco importa si la inversión se realiza por residentes en España si su titularidad real corresponde a residentes de otros países de la UE o de la AELC. Este añadido no estaba inicialmente previsto por la normativa europea anteriormente aludida, dirigida a inversores extra-comunitarios, y podría resultar llamativo en el contexto del principio de libre circulación de capitales que rige el funcionamiento del mercado interior europeo. No obstante, el régimen aplicable en países como Francia o Italia también incluye en su ámbito de aplicación a los ciudadanos europeos.

En ambos casos, sólo se considerará inversión directa aquélla como consecuencia de la cual el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital de la sociedad española, y también a cualquier operación societaria, acto o negocio jurídico como consecuencia del cual el inversor adquiera el control de dicha sociedad.

Dicho esto, no todas las inversiones que cumplan los anteriores requisitos estarán sujetas a autorización; tan sólo será necesaria cuando la sociedad objeto de inversión opere en determinados sectores, o bien cuando concurran una serie de características subjetivas en el inversor extranjero.

Por un lado, aquellas IED en sociedades españolas que desarrollen su actividad en los siguientes sectores necesitarán recabar autorización:

  • Infraestructuras críticas: de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, aeroespacial, defensa, electoral o financiera, etc.
  • Tecnologías críticas y de doble uso, aquéllas clave para el liderazgo y la capacitación industrial, y tecnologías desarrolladas al amparo de programas de particular interés para España (inteligencia artificial, robótica, ciberseguridad, almacenamiento de energía, nanotecnología etc.).
  • Suministro de insumos fundamentales: en particular, energía, servicios de conectividad, materias primas o seguridad alimentaria.
  • Sectores con acceso a información sensible: en particular, datos personales o capacidad de control de dicha información.
  • Medios de comunicación.

Por otro lado, independientemente del sector en el que se invierta, será necesaria autorización administrativa previa si el inversor extranjero:

  • Está controlado directa o indirectamente por el Gobierno de un tercer país (incluyendo organismos públicos, Fuerzas Armadas o fondos soberanos).
  • Ha realizado inversiones o participado en actividades en sectores que afecten a la seguridad, al orden público o a la salud pública en otro Estado miembro.
  • Plantea un riesgo grave de ejercer actividades delictivas o ilegales, que afecten a la seguridad pública, al orden público o a la salud pública en España.

Las inversiones que cumplan estos requisitos deberán solicitar autorización, siendo el Consejo de Ministros el órgano competente para concederla. Las inferiores a un millón de euros están exentas de autorización, pudiendo modificarse esta cantidad reglamentariamente por el Ejecutivo) y las inferiores a cinco millones de euros serán sometidas a un procedimiento simplificado.

En el caso de inversores europeos o de la AELC en empresas no cotizadas, el importe (como se decía más arriba) es de 500 millones de euros.

El proceso tendrá una duración máxima de seis meses y, en virtud del Reglamento 2019/452, durante el mismo habrá ocasión para notificar la transacción a la Comisión Europea y al resto de estados miembros, que podrán formular observaciones. No obstante, las inversiones sometidas al procedimiento simplificado serán autorizadas en un plazo de 30 días hábiles. En ambos casos, si la autoridad competente no emite la autorización en el plazo indicado, se considerará como denegada. De llevarse a cabo sin la autorización necesaria, la IED carecerá de validez y efectos jurídicos en tanto no se produzca su legalización, y se podrán imponer multas que asciendan hasta el valor económico de la operación.

La aprobación de este nuevo régimen no implica la derogación del aplicable para operaciones directamente relacionadas con la defensa nacional, que sigue estando en vigor. Se trata de un régimen y procedimiento distinto, en el que la autorización provendrá de nuevo del Consejo de Ministros, pero a propuesta del Ministerio de Defensa.

Aún planean múltiples interrogantes en torno al nuevo régimen: qué se entiende por un sector con acceso a información sensible, qué tipo de proyectos relacionados con la producción de energía quedarían sujetos al mismo, qué se considera una tecnología clave para el liderazgo o cuándo se aprecia la existencia de un riesgo grave de que un inversor ejerza una actividad ilegal o delictiva, entre otros. Sin duda, será bienvenido un reglamento de desarrollo que aclare y delimite algunos de estos conceptos particularmente ambiguos o abstractos. Por el momento, según datos de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (Unctad), pese al desplome de la inversión extranjera a nivel global y europeo, en España se observó un aumento de un 52% gracias a operaciones como la compra de Masmovil por los fondos estadounidenses Cinven, KKR y Providence. No obstante, aún está por ver el impacto a largo plazo que pueda tener este nuevo régimen en la inversión extranjera en nuestro país, una vez superados los efectos de la pandemia.

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