La ‘ley trans’ y el futuro del género

El borrador de ley trans del Ministerio de Igualdad español está siendo objeto de viva polémica, especialmente dentro del feminismo, y quizás convenga empezar por aclarar qué es lo que el borrador modifica en nuestro marco normativo y qué es lo que deja inalterado. Así, conviene matizar que el borrador no introduce un derecho nuevo: el reconocimiento de la propia identidad sexual y de género existe ya en nuestro ordenamiento. Viene recogido por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas; y por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (TC), que señala la identidad sexual y de género como motivo sospechoso de discriminación (sentencia 176/2008) y ha integrado su reconocimiento en el derecho a la intimidad (artículo 18 de la Constitución Española, mediante la sentencia 99/2019). El derecho a la identidad y la expresión de género está también reconocido en una consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Más que un derecho nuevo, el borrador propone un cambio de perspectiva, al asumir como punto de referencia el principio de autodeterminación, desarrollado en tres tipos de medidas: la despatologización del tránsito a una identidad de género distinta de la asignada al nacer, la flexibilización de la edad para prestar consentimiento legal a ese tránsito y la apertura a identidades no binarias. Es la asunción de este principio lo que ha producido el rechazo de algún sector del feminismo.

Que este rechazo se formule en nombre del feminismo, un movimiento históricamente vindicativo de la capacidad de autodeterminación de las mujeres, resulta cuando menos sorprendente. Sólo hay que recordar que una de las tesis fuertes del feminismo desde Simone de Beauvoir es que la biología no es destino. Especialmente irónico resulta que las medidas de acción afirmativa diseñadas para mejorar las condiciones de autodeterminación de las mujeres se enarbolen para restringir la autodeterminación de las personas ‘trans’.

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En lógica democrática, el principio de autodeterminación no puede sino abrirse camino en materia de identidad de género. A él se refiere, por ejemplo, la reciente sentencia del TEDH en el ‘asunto X & Y c Rumanía (19 de enero de 2021), y a él se refirió la citada STC 99/2019. La primera reafirma la obligación positiva de los estados de garantizar el derecho a la identidad de género; la segunda vincula la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE) con la autonomía (Fundamento Jurídico 4), y ésta con el derecho a la identidad de género integrado en el derecho a la intimidad, exigiendo que la legislación que lo regule habilite “un cauce de individualización de aquellos menores de edad con ‘suficiente madurez’ y en una ‘situación estable de transexualidad’” (Fundamento Jurídico 9).

La Resolución 2048 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa apuntó hacia la despatologización, al recomendar a los estados abolir los tratamientos médicos y el diagnóstico de salud mental como obligación previa al reconocimiento de la identidad de género. Países como Malta, Noruega, Dinamarca, Irlanda, Bélgica y Portugal ya no lo exigen; como tampoco lo hacen 11 de las 13 leyes autonómicas vigentes. La despatologización fue refrendada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en 2018, cuando hizo pública la eliminación de los «trastornos de Identidad de género” de su lista de enfermedades mentales. En lo que concierne, en fin, a las identidades no binarias, cada vez más países las dan cobertura jurídica: es el caso de Australia, Nueva Zelanda, Alemania, Austria, Países Bajos, Bélgica o Islandia, entre otros.

Resulta también preocupante que el foco puesto en lo que el borrador introduce esté ocultando sus carencias. Por mencionar algunas, contempla el acceso de las personas trans a técnicas de reproducción asistida (artículo 29), refiriéndose a quienes tienen capacidad de gestar (Disposición Final Tercera), pero no a su acceso al aborto. Se echa en falta el diseño de mecanismos integrales de acompañamiento en procesos de transición, especialmente a menores y sus familias. Pero, sobre todo, el borrador no atiende a las personas no binarias, que no menciona en terrenos tan relevantes como el sanitario o el educativo, remitiendo a un futuro estudio de “eventuales modificaciones normativas a emprender derivadas, en su caso, del reconocimiento del género no binario” (Disposición Adicional Segunda). Se contenta con un guiño, disponiendo “que los documentos oficiales de identificación puedan omitir, a petición de la persona interesada, la mención relativa al sexo” (artículo 13.2).

Este guiño es manifiestamente insuficiente. Para empezar, esa posibilidad es meramente cosmética en la medida en que no se extiende al registro civil. Además, se introduce de espaldas a la realidad de las personas intersex (el 1,7% de la población, según Naciones Unidas), cuya inscripción registral en términos binarios supone una violación de derechos, tanto más si se acompaña de cirugía de asignación, de Mutilación Genital Intersexual (IGM, por sus siglas en inglés), practicada al nacer o durante la minoría de edad, sin su consentimiento. La Resolución 2018/2878 del Parlamento Europeo, sobre los derechos de las personas intersexuales, aboga por la prohibición de estas prácticas, enfatizando la importancia de reconocer procedimientos de asignación flexibles para acomodarlas y facilitar que puedan explicitar su género desde la autodeterminación. Portugal y Malta prohíben ya la IGM. Si el borrador de ley trans aspira a convertirse en la nueva ley de identidad de género, no abordar este problema hará que ésta nazca obsoleta.

Más aún, el borrador propone que las personas no binarias se visibilicen mediante su no adscripción a opciones binarias, articulándose así su identidad en negativo, como una no-identidad. En 2017, el Tribunal Constitucional Federal alemán declaró inconstitucional esta solución, por discriminatoria y contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad, exigiendo que, en la medida en que nuestra identidad sexo-genérica aparezca en documentos oficiales, debe existir alguna opción no binaria articulada en positivo. De ahí que en Alemania, desde 2019, existan cuatro identidades: femenina, masculina, diversa y sin determinar.

Esto nos lleva al debate sobre la constitucionalidad del requisito de exponer nuestra identidad sexo-genérica en documentos oficiales. Como limitación de los derechos a la intimidad y a la protección de datos personales (artículos 18.1 y 18.4 de la Constitución Española), dicho requisito precisa ser justificado para cada documento, explicitándose el fin constitucional perseguido, la idoneidad y necesidad de su exigencia para alcanzarlo y su proporcionalidad con el mismo. Sin embargo, el Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del Documento Nacional de Identidad (DNI) y sus certificados de firma electrónica (artículo 11), no explica la razón de su inclusión. El borrador de ley trans convierte este debate en urgente, tanto más cuanto que la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, ya prohíbe que en el DNI puedan figurar “datos personales (…) relativos a la (…) identidad sexual” (artículo 8.2). El derecho a la autodeterminación de la propia expresión e identidad sexual y de género, sin patologizaciones ni imposiciones binarias, con atención individualizada a la madurez de las personas menores, debiera ser una obviedad en democracia. El reto consiste en integrar social y jurídicamente las identidades que surjan de ese ejercicio de autodeterminación, sin dejar a nadie atrás. Más allá de algunas carencias, y frente a lo que se viene aduciendo en su contra, el borrador ofrece seguridad jurídica a las personas ‘trans’, contribuyendo a su integración social. Sin embargo, no lo hace con las personas no binarias. Por ello, como futura ley de identidad sexual, el borrador se queda corto. Esto es de lo que deberíamos estar debatiendo.

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