Género e ideología, ¿criterios del currículum judicial?

La jueza Ángeles Vivas no ha podido ser presidenta de la Audiencia Provincial (AP) de Barcelona. ¿Por ser mujer o por ser firmante del llamado ‘Manifiesto de los 33’?. Pues por ambas cosas. La jueza se presentó con méritos sobrados al concurso, algunos más que los de su oponente. Sin embargo, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) adjudicó la plaza a este y la Sala tercera del Tribunal Supremo (TS) así lo ha confirmado (STS 419/2017, de 9 de marzo).

En juego estaban diversos derechos fundamentales: el de no ser discriminada por razón de sexo (art. 14 CE), en relación con el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE); y el derecho a la libre expresión (art. 20.1.a CE), en relación con la libertad ideológica (art. 16.1 CE). Y que el  TS no haya apreciado en el caso su vulneración no pone tan de manifiesto el desamparo individual generado a la jueza recurrente, que efectivamente se ha producido, como cuanto el peligro de razonamientos como el de su sentencia para un Estado de derecho.

Por de pronto, ya extraña que ni en la resolución del CGPJ, ni en la sentencia del TS se valore la mayor experiencia de la candidata en órganos colegiados, en órganos de gobierno de los tribunales y un ejercicio más dilatado en destinos del orden penal y civil que el candidato finalmente nombrado (méritos todos ellos que la convocatoria consideraba relevantes). Y aunque se menciona, de paso en la sentencia, que “la recurrente, mujer, se encuentra a más de mil doscientos puestos del otro candidato, varón, en el escalafón de la Carrera Judicial”, el punto de partida del CGPJ i del TS es el de no hacer cuestión de una substancial identidad de méritos de ambos candidatos.

Plan de Igualdad

Pues bien, en tales supuestos, el marco normativo y jurisprudencial que regula la igualdad en el ámbito del Poder Judicial -art. 16 de la L.O. 3/2007; art. 3 del Reglamento 1/2010; y su desarrollo por el “Plan de Igualdad de la Carrera Judicial”, aprobado por el Pleno del CGPJ (14-2- 2013, 2º eje)- impone en concursos discrecionales, como el del caso, la regla de la preferencia de la mujer cuya inaplicación obliga a explicitar los motivos de la misma.

Así se formula en la STS 1033/2016, de 10 de mayo, de la Sala tercera: “(…) cuando nos hallamos, como es el caso, ante una aspirante mujer que tiene un perfil de méritos profesionales que se presenta inicialmente por lo menos parejo al del otro aspirante varón, e incluso en algunos relevantes puntos notablemente superior, la decisión final de adjudicar la plaza a este último tiene que ser, con especial énfasis, singularmente explicada. Es verdad que el criterio de la preferencia de las mujeres a igualdad de méritos no opera con rígido automatismo como una norma universal de obligado e incondicionado desplazamiento de los aspirantes varones, pero sí que opera como un principio rector de la decisión que exige que se expliquen cumplidamente, caso por caso, las razones por las que se prescinde casuísticamente de esa regla y se elige finalmente a un aspirante varón en detrimento de la aspirante que presenta un perfil profesional parangonable”.

En el caso de la jueza Vivas, el CGPJ no cumplió con esta obligación: la resolución, al margen de no valorar los mayores méritos de la jueza, no incorpora ninguna motivación justificativa, ni siquiera indiciariamente, de las razones por las que descarta la aplicación de esa regla. Dicha falta de motivación constituye, así, una verdadera quiebra del derecho fundamental a no ser discriminado, por cuanto la exigencia de motivación conforma los contornos materiales de ese derecho en el ámbito del Poder Judicial. El nombramiento, pues, del candidato varón, en este caso, ha supuesto una vulneración de los artítculos 14 y 23.2 CE.

‘Manifiesto de los 33’

Pero la sentencia del TS que confirma ese nombramiento va más allá en la quiebra de derechos. No solo no aprecia en base a su doctrina la vulneración de los acabados de mencionar, sino que con su decisión consigue también afectar la libertad de expresión y de ideología de la jueza recurrente. En efecto, el TS, a diferencia del CGPJ, sí se pronuncia sobre él por qué en este caso no es de aplicación la regla de la preferencia de la mujer: ni esconde, ni tiene pretensión alguna de esconder que esa plaza no podía ser para la candidata, precisamente porque había firmado el ‘Manifiesto de los 33’ en favor del derecho a decidir de los ciudadanos de Catalunya.

Para la Sala, esa toma de posición debía ser tomada en consideración en el momento de ser valorada su idoneidad como candidata a la presidencia de la AP de Barcelona. Y ello por diversos motivos: porque, según se dice, las expresiones de los jueces no tienen “garantía de indemnidad”, como sí la tienen las de los sindicalistas (sic!); porque nadie les obliga a expresar sus opiniones, pero si lo hacen “no pueden esperar un trato de favor”; porque del  presidente de la AP de Barcelona, “que es siempre cabeza e imagen del Poder Judicial en dicha provincia, debe esperarse que esté al margen de toda polémica pública”; y porque, en consecuencia, a dicha cabeza provincial se le exige un deber de neutralidad política especialmente intenso “en una coyuntura, como es notorio, de extremada turbulencia político-institucional en Catalunya”.

Discrecionalidad o arbitrariedad

Por lo tanto, según se desprende de la sentencia, es la concreta posición de la recurrente sobre un tema jurídico-político de especial relevancia, el motivo que, en el supuesto concreto, impide aplicar la regla de la prevalencia de la mujer sobre el varón a igualdad sustancial de méritos.

Esta sentencia, confunde, así, discrecionalidad con arbitrariedad. Porque lo cierto es que, a partir de la misma, la regla de la preferencia de la mujer sobre varón y la obligación de motivar su inaplicación, incorpora un nuevo componente a la delimitación del derecho a no ser discriminado, según el cual también puede excepcionarse dicha aplicación cuando la recurrente y su tribunal sentenciador no compartan ideológicamente los mismos puntos de vista. Nada que envidiar en este camino al ‘macarthismo’ americano de los cincuenta o a la ‘Berufsvervot’ alemana de los 70 y otros tantos procesos de depuración ideológica.

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